CSJ - STC8906-2020

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA Magistrado ponente STC8906-2020 Radicación n°. 11001-02-04-000-2020-01100-01 (Aprobado en sesión virtual de veintiuno de octubre de dos mil veinte) Bogotá, D. C., veintidós (22) de octubre de dos mil veinte (2020) Decide la Corte la impugnación formulada respecto de la sentencia proferida el 21 de julio de 2020, por la Sala de Casación Penal en la acción de tutela promovida por Mauricio León Aristizábal Gómez contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con ocasión del asunto penal con radicado n°. 2019-0020, seguido frente al aquí gestor por los delitos de homicidio, hurto calificado y concierto para delinquir, todos agravados.

1. ANTECEDENTES

1. El promotor implora la protección de las prerrogativas al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulneradas por la autoridad convocada.Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-01100-01

2. En sustento de su queja, manifiesta que, en la causa criticada, el 23 de mayo de 2019, durante la celebración de la audiencia preparatoria, su defensor solicitó la nulidad parcial de lo actuado, por cuanto el delito de concierto para delinquir se encontraba prescrito; postura

celebración de la audiencia preparatoria, su defensor solicitó la nulidad parcial de lo actuado, por cuanto el delito de concierto para delinquir se encontraba prescrito; postura acogida por el Juzgado Once Penal del Circuito Especializado de Bogotá , mediante auto de 28 de agosto de 2019. Dicha determinación fue recurrida por la fiscalía y, en decisión de 19 de marzo de 2020, la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, revocó integralmente lo decidido por el juez de conocimiento. En criterio del accionante, el colegiado convocado aplicó una norma no llamada a regular el caso y, con fundamento en ello, concluyó, de manera errada, que la acción penal para el caso del aludido ilícito aún no había prescrito.

3. Pide, en concreto, dejar sin efectos el proveído cuestionado. 1.1. Respuesta del accionado y vinculados

1. El Juzgado Once Penal del Circuito Especializado relató la actuación surtida en esa instancia y defendió la

2Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-01100-01 legalidad de su proceder, manifestando no haber vulnerado las prerrogativas fundamentales del tutelante.

2. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá indicó que, en el sublite, el delito de concierto para delinquir agravado no se encontraba prescrito, pues: “(…) el artículo 340, incisos 2 y 3 del Código Penal, modificado por la Ley 733 de 2002, prevé una pena máxima de dieciocho

agravado no se encontraba prescrito, pues: “(…) el artículo 340, incisos 2 y 3 del Código Penal, modificado por la Ley 733 de 2002, prevé una pena máxima de dieciocho (18) años de prisión y [,] por ende, en el caso concreto no se encuentra prescrito, de conformidad con el artículo 83 de la Ley 599 de 2000 vigente para cuando se configuró la conducta punible (…)”.

3. La Fiscalía Setenta y Siete Especializada refirió que el auto demandado se encontraba ajustado a derecho, pues la imputación jurídica, realizada en la acusación, contemplaba también la atribución del inciso 3° del artículo 340 del Código Penal, el cual incrementa el máximo de la pena privativa de la libertad a 18 años “(…) para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto o la asociación para delinquir (…)”.

4. La Procuraduría Ciento Setenta y Uno Penal II se opuso a las pretensiones, aduciendo que lo pretendido por el accionante era hacer uso de la tutela como una instancia adicional, pasando por alto el procedimiento establecido en la jurisdicción ordinaria.

5. Los demás convocados guardaron silencio.

3Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-01100-01 1.2. La sentencia impugnada Negó el amparo por inobservancia del requisito de subsidiariedad, pues el proceso cuestionado aún se encuentra en curso. Con todo, precisó que el tutelante:

1.2. La sentencia impugnada Negó el amparo por inobservancia del requisito de subsidiariedad, pues el proceso cuestionado aún se encuentra en curso. Con todo, precisó que el tutelante: “(…) [C]onstruyó su tesis bajo una falacia argumentativa, pues precisó que[,] para determinar la fecha probable de prescripción en el delito de concierto para delinquir, el Tribunal partió de la pena establecida en el artículo 19 de la Ley 1121 de 2006. Sin embargo, de la lectura del auto demandado se evidencia que dicha norma no fue citada ni aplicada por el Tribunal en el caso concreto (…)”. 1.3. La impugnación La promovió el actor insistiendo en los argumentos expuestos en el escrito genitor.

2. CONSIDERACIONES

1. El accionante cuestiona el proveído de 19 de marzo de 2020, a través del cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, revocó la decisión de 28 de agosto de 2019, por la cual el Juzgado Once Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad decretó la nulidad parcial de lo actuado, tras haber estimado que el delito de concierto para delinquir se encontraba prescrito.

2. De entrada se advierte la improcedencia del amparo por inobservancia del requisito de subsidiariedad, por cuanto el accionante aún cuenta en la causa criticada

4Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-01100-01 con instrumentos legales encaminados a la defensa de sus derechos, pues el asunto se halla en pleno curso, pudiendo,

4Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-01100-01 con instrumentos legales encaminados a la defensa de sus derechos, pues el asunto se halla en pleno curso, pudiendo, aún, apelarse la sentencia del a quo, censurarse el fallo de segundo grado mediante el recurso extraordinario de casación e, incluso, solicitar la declaratoria de nulidad por violación a las garantías sustanciales, si así lo considera el gestor. En una acción similar esta Corte indicó: “[S]in esfuerzo se insinúa que ninguna posibilidad de éxito comporta esta tutela, pues su interesado no puede acudir a la justicia constitucional soslayando los medios de defensa establecidos en el estatuto procesal penal, en raz ón a que la acción de amparo no se cre ó para ser utilizada a voluntad de los peticionarios en forma alterna o sustituta de dichos mecanismos. Obsérvese que, como acertadamente lo expres ó el a quo, el juicio que se le sigue al actor est á en pleno desarrollo, evento que revela que en ese campo a ún le es posible debatir las inconformidades que ahora denuncia. En efecto, si no se ha dictado sentencia, est á facultado, si contin úa inconforme, para impugnarla; y de serle adverso el fallo de segundo grado, para acudir, si es su deseo, en casación. “Desde esa perspectiva, es claro el fracaso de la protección deprecada por cuanto no fue instituida, como se anticip ó, para sustituir los instrumentos ordinarios consagrados por el

“Desde esa perspectiva, es claro el fracaso de la protección deprecada por cuanto no fue instituida, como se anticip ó, para sustituir los instrumentos ordinarios consagrados por el legislador en favor de las partes o para adelantarse a las decisiones que le corresponde adoptar al juez del proceso, sino única y exclusivamente para el evento en que la persona que se sienta agraviada o afectada en una garantía fundamental, carezca de recursos judiciales para atacarla o aunque contando con ellos no sean idóneos para el efecto (…)”1.

3. Si se pasara por alto la anterior exigencia, el ruego tampoco saldría avante, al no advertirse la vulneración alegada. 1 CSJ, STC de 20 de marzo de 2012, exp. 2012-00192-01

5Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-01100-01 En efecto, revisada la actuación reprochada se observa que, tal como lo anotó el tribunal accionado y el ente acusador, la decisión cuestionada se fundamentó en el marco jurídico que sustentó la resolución de acusación, esto es, en el artículo 8° de la Ley 733 de 2002, incisos 2° y 3°, modificatorio del artículo 340 del Código Penal, en virtud del cual: “(…) Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas,

“(…) Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley, la pena será de prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de dos mil (2.000) hasta veinte mil (20.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. “La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir (…)”. Con base en dicha normativa, el colegiado convocado concluyó que, al estar agravada la conducta, la pena máxima de prisión quedaba en 18 años, por lo cual el aludido fenómeno prescriptivo se configuraría en el año 2020, de no ser porque se interrumpió con la ejecutoria de la resolución de acusación, acaecida el 23 de mayo de 2019. Las conclusiones adoptadas son lógicas, de su lectura, prima facie, no se observa arbitrariedad alguna que justifique la intervención del juez constitucional. El tribunal

Las conclusiones adoptadas son lógicas, de su lectura, prima facie, no se observa arbitrariedad alguna que justifique la intervención del juez constitucional. El tribunal accionado coligió que no era procedente la invalidez invocada, por cuanto, dadas las circunstancias de 6Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-01100-01 agravación que rodeaban el caso, no se configuraba la prescripción del ilícito en mención. Ahora, aun cuando no se aceptara íntegramente el discernimiento de la accionada, ello no permite predicar las anomalías alegadas, pues “(…) independientemente de que se comparta o no la hermenéutica de los juzgadores atacados, ello no descalifica su decisión ni la convierte en caprichosa y con entidad suficiente de configurar vía de hecho (…)”2. La sola divergencia conceptual no puede ser venero para demandar este amparo porque la tutela no es instrumento para definir cuál planteamiento hermenéutico en las hipótesis de subsunción legal es el válido, ni cuál de las inferencias valorativas de los elementos fácticos es la más acertada o la correcta para dar lugar a la intervención del juez constitucional. El resguardo previsto en la regla 86 es residual y subsidiario.

4. Siguiendo los derroteros de la Convención Americana de Derechos Humanos 3 y su jurisprudencia, no se otea vulneración alguna a la preceptiva de la misma ni

es residual y subsidiario.

4. Siguiendo los derroteros de la Convención Americana de Derechos Humanos 3 y su jurisprudencia, no se otea vulneración alguna a la preceptiva de la misma ni tampoco del bloque de constitucionalidad, que ameriten la intervención de esta Corte para declarar inconvencionales las decisiones atacadas. 2 CSJ. STC de 18 de marzo de 2010, exp. 2010-00367-00; ver en el mismo sentido el fallo de 18 de diciembre de 2012, exp. 2012-01828-01. 3 Pacto de San José de Costa Rica, firmado en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, aprobado en Colombia por la Ley 16 de 1972.

7Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-01100-01 El tratado citado resulta aplicable por virtud del canon 9 de la Constitución Nacional, cuando dice: “(…) Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia (…)”. La regla 93 ejúsdem, señala: “(…) Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno”. “Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…)”. El mandato 27 de la Convención de Viena, sobre el

“Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia (…)”. El mandato 27 de la Convención de Viena, sobre el derecho de los tratados de 1969 4, debidamente ratificada por Colombia, según el cual: “(…) Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado (…)”,5 impone su observancia irrestricta cuando un Estado parte lo ha suscrito o se ha adherido al mismo. 4.1. Aunque podría argumentarse la viabilidad del control de convencionalidad sólo en decursos donde se halla el quebranto de garantías sustanciales o cuando la normatividad interna es contraria a la internacional sobre derechos humanos, se estima trascendente efectuar dicho seguimiento en todos los asuntos donde se debata la 4 Suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969. 5 Aprobada por Colombia mediante la Ley 32 de 1985. 8Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-01100-01 conculcación de prerrogativas iusfundamentales, así la protección resulte procedente o no. Lo aducido porque la enunciada herramienta le permite a los Estados materializar el deber de garantizar los derechos humanos en el ámbito doméstico, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales, con la Convención Americana de Derechos

permite a los Estados materializar el deber de garantizar los derechos humanos en el ámbito doméstico, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales, con la Convención Americana de Derechos Humanos y su jurisprudencia, ejercicio que según la Corte Interamericana se surte no sólo a petición de parte sino ex officio6. No sobra advertir que el régimen convencional en el derecho local de los países que la han suscrito y aprobado, no constituye un sistema opcional o de libre aplicación en los ordenamientos patrios; sino que en estos casos cobra vigencia plena y obligatoriedad con carácter impositivo para todos los servidores estatales, debiendo realizar no solamente un control legal y constitucional, sino también el convencional; con mayor razón cuando forma parte del bloque de constitucionalidad sin quedar al arbitrio de las autoridades su gobierno. 4.2. El aludido control en estos asuntos procura, además, contribuir judicial y pedagógicamente tal cual se le ha ordenado a los Estados denunciados –incluido Colombia-7, a impartir una formación permanente de 6 Corte IDH. Caso Gudiél Álvarez y otros (“Diario Militar”) contra Guatemala. Sentencia de noviembre 20 de 2012. Serie C No. 253, párrafo 330. 7 Corte IDH, Caso Vélez Restrepo y familiares Vs. Colombia, Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de septiembre de 2012. Serie C No. 248, párrs. 259 a

7 Corte IDH, Caso Vélez Restrepo y familiares Vs. Colombia, Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de septiembre de 2012. Serie C No. 248, párrs. 259 a 290, criterio reiterado Caso Masacre de Santo Domingo Vs. Colombia, Excepciones 9Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-01100-01 Derechos Humanos y DIH en todos los niveles jerárquicos de las Fuerzas Armadas, jueces y fiscales8; así como realizar cursos de capacitación a funcionarios de la rama ejecutiva y judicial y campañas informativas públicas en materia de protección de derechos y garantías9. Insistir en la aplicación del citado control y esbozar el contenido de la Convención Interamericana de Derechos Humanos en providencias como la presente, les permite no sólo a las autoridades conocer e interiorizar las obligaciones contraídas internacionalmente, en relación con el respeto a los derechos humanos, sino a la ciudadanía informarse en torno al máximo grado de salvaguarda de sus intereses. Además, pretende contribuir en la formación de una comunidad global, incluyente, respetuosa de los instrumentos internacionales y de la protección de las garantías fundamentales en el marco del sistema americano de derechos humanos.

5. Por los anteriores argumentos, se impone la ratificación del fallo impugnado. preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3o de noviembre de 2012. Serie C No. 259, párrs. 295 a 323.

ratificación del fallo impugnado. preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3o de noviembre de 2012. Serie C No. 259, párrs. 295 a 323. 8 Corte IDH, Caso de la Masacre de Las Dos Erres c. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2009. Serie C No. 211, párrs. 229 a 274. 9 Corte IDH, Caso Furlan y familiares c. Argentina, Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2012. 10Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-01100-01

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada.

SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Presidente de Sala

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

11Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-01100-01

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO LUIS ALONSO RICO PUERTA Con aclaración de voto

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

11Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-01100-01

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO LUIS ALONSO RICO PUERTA Con aclaración de voto

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

FRANCISCO TERNERA BARRIOS

12Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-01100-01 ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión adoptada por la Honorable Sala, dado el acierto en su motivación, respetuosamente aclaro mi voto con el exclusivo propósito de resaltar que se torna innecesario en el ejercicio jurisdiccional cotidiano, incluir de forma genérica y automática una mención sobre el empleo del denominado «control de convencionalidad». Ciertamente, de conformidad con la propia jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, surge, entre otros deberes, el imperativo para sus jueces de examinar ex officio, en sus decisiones, la vigencia material de lo pactado. De esta manera, el « control de convencionalidad» comporta una actitud de consideración continua que deberá acentuarse y manifestarse expresamente, tan solo en aquellos pronunciamientos donde se advierta comprometido o amenazado «el efecto útil de la Convención» 10, lo cual acontecerá en los eventos donde pueda verse «mermado o

en aquellos pronunciamientos donde se advierta comprometido o amenazado «el efecto útil de la Convención» 10, lo cual acontecerá en los eventos donde pueda verse «mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin del instrumento internacional o del estándar internacional de protección de los derechos humanos»11; todo lo cual resulta ajeno al presente caso. 10 CIDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) contra Perú. Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C No. 158, párrafo 128.11 CIDH. Caso Heliodoro Portugal contra Panamá. Sentencia de enero 27 de 2009. Serie c No. 186, párrafo 180. 13Radicación n.° 11001-02-04-000-2020-01100-01 En los anteriores términos dejo fundamentada mi aclaración de voto con comedida reiteración de mi respeto por la Honorable Sala de Casación Civil.

LUIS ALONSO RICO PUERTA

Magistrado 14