CSJ - STC9538-2020

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO Magistrado ponente STC9538-2020 Radicación n.° 11001-02-03-000-2020-02736-00 (Aprobado en sesión virtual de cuatro de noviembre de dos mil veinte) Bogotá, D. C., seis (6) de noviembre de dos mil veinte (2020). Se decide la acción de tutela promovida por Óscar de la Pava Guevara contra la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, extensiva al Juzgado Primero Civil del Circuito de Facatativá, trámite al cual se vinculó a las partes e intervinientes en el asunto que originó la queja.

ANTECEDENTES

1. El promotor del amparo, a través de apoderado judicial y sin efectuar petición concreta, reclamó la protección del derecho fundamental al debido proceso de su representado, que dijo vulnerado por la autoridad judicial acusada con el fallo proferido el 29 de septiembre de 2020 en el juicio ejecutivo con radicado 2019-00039.Radicación n.° 11001-02-03-000-2020-02736-00

2. Son hechos relevantes para la definición del

presente asunto, los siguientes: 2.1. Jairo Farías Guerrero y Jorge Enrique Mejía Builes incoaron juicio ejecutivo con garantía real contra Inversiones Comaso S.A.S., Óscar de la Pava Peña y Óscar de la Pava Guevara, exigiendo la satisfacción de la obligación contenida en unos pagarés, asunto cuyo

Inversiones Comaso S.A.S., Óscar de la Pava Peña y Óscar de la Pava Guevara, exigiendo la satisfacción de la obligación contenida en unos pagarés, asunto cuyo conocimiento le fue asignado al Juzgado 1º Civil del Circuito de Facatativá, que el 1° de septiembre de 2016 libró mandamiento de pago y, notificados los ejecutados formularon las excepciones de « doble cobro de lo debido », «pleito pendiente», «prejudicialidad» y «abuso del derecho». 2.2. Surtido el trámite de rigor, el 20 de noviembre de 2019 el estrado judicial declaró no probadas las excepciones y ordenó seguir adelante con la ejecución; determinación que confirmo el Tribunal con fallo de 29 de septiembre de 2020. 2.3. Por vía de tutela se duele el quejoso, en síntesis, de la decisión referida a espacio, pues, deduce, « la cesión efectuada por la señora VICTORIA EUGENIA ROJAS GAVIRIA del crédito hipotecario no cumplió con los requisitos y exigencias establecidas en el artículo 888 del Código de Comercio y por tanto los demandantes carecen de LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA por activa», toda vez que dicha normatividad es clara al indicar que tal cesión «no producirá efectos respecto de terceros mientras no sea inscrita en el correspondiente registro» que, para el caso concreto, dicho registro se omitió

indicar que tal cesión «no producirá efectos respecto de terceros mientras no sea inscrita en el correspondiente registro» que, para el caso concreto, dicho registro se omitió 2Radicación n.° 11001-02-03-000-2020-02736-00 en el folio inmobiliario n° 50N-608514. 2.4. Anotó que se inaplicó el numeral 10° del artículo 28 del Código de Comercio, esto es, « los demás actos y documentos cuyo registro mercantil ordene la ley », pues si bien el Tribunal los citó « paladinamente procede a incumplirlo. Además, olvida que de acuerdo con la ley las normas posteriores son de obligatorio cumplimiento, respecto de las normas anteriores y en el caso presente el art. 888 es muy posterior a los [cánones] 27 y 28 fundamentos del fallo». 2.5. Indicó que el colegiado respaldó su decisión en la resolución n° 6007 de 18 de mayo de 2019 de la Superintendencia de Notariado y Registro, sin embargo, aquella « no tiene el efecto de derogar lo mandado por una norma superior, en este caso el Decreto Ley 410 de marzo 22 de 1971, el cual está vigente y no ha sido modificado ni por la ley y menos puede serlo por una resolución o por un fallo que desconoce la jerarquía de las leyes». 2.6. Agregó que contrario a lo afirmado por el Tribunal la falta de legitimación en la causa « no requiere ser alegada por las partes contendientes, pues se trata de un

que desconoce la jerarquía de las leyes». 2.6. Agregó que contrario a lo afirmado por el Tribunal la falta de legitimación en la causa « no requiere ser alegada por las partes contendientes, pues se trata de un PRESUPUESTO DE LA SENTENCIA DE FONDO que debe ser examinado DE OFICIO por el fallador y cuando falte sea por activa o por pasiva el fallo debe ser INHIBITORIO».

3. La Corte admitió la demanda de amparo, ordenó librar las comunicaciones de rigor y pidió rendir los informes a que alude el artículo 19 del Decreto 2591 de

3Radicación n.° 11001-02-03-000-2020-02736-00 1991.

LAS RESPUESTAS DE LOS CONVOCADOS

1. La Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca manifestó que se remite a las consideraciones efectuadas en el fallo censurado, el que está debidamente motivado con argumentos de hecho y de derecho, por lo que no ha vulnerado las prerrogativas invocadas.

2. Jairo Farías Guerrero y Jorge Enrique Mejía Builes, a través de apoderado judicial, instaron la improcedencia del resguardo, al considerar que la decisión censurada no luce arbitraria; que el gestor adquirió el bien con posterioridad a la hipoteca, pese a que conocía de dicho gravamen; que lo relativo a la legitimación en la causa no fue formulado como excepción, sin que sea de recibo que tal discusión la expresara en los alegatos de conclusión, pues dicha cesión se dio con anterioridad a la demanda, por lo

gravamen; que lo relativo a la legitimación en la causa no fue formulado como excepción, sin que sea de recibo que tal discusión la expresara en los alegatos de conclusión, pues dicha cesión se dio con anterioridad a la demanda, por lo que no es aplicable el artículo 281 del Código General del Proceso.

CONSIDERACIONES

1. Conforme al artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo jurídico concebido para proteger los derechos fundamentales, cuando son vulnerados o amenazados por los actos u omisiones de las autoridades públicas, en determinadas

4Radicación n.° 11001-02-03-000-2020-02736-00 hipótesis, de los particulares, cuya naturaleza subsidiaria y residual no permite sustituir o desplazar a los jueces funcionalmente competentes, ni los medios comunes de defensa judicial. Por lineamiento jurisprudencial, en tratándose de actuaciones y providencias judiciales, el resguardo se abre paso de manera excepcional y limitado a la presencia de una irrefutable vía de hecho, cuando « el proceder ilegítimo no es dable removerlo a través de los medios ordinarios previstos en la ley » (CSJ STC, 11 may. 2001, rad. 200100183-01); y por supuesto, se cumpla el requisito de la inmediatez.

2. En el caso bajo estudio esta acción constitucional carece de vocación de prosperidad, toda vez que en la

00183-01); y por supuesto, se cumpla el requisito de la inmediatez.

2. En el caso bajo estudio esta acción constitucional carece de vocación de prosperidad, toda vez que en la sentencia de 29 de septiembre de 2020, que confirmó la proferida el 20 de noviembre de 2019 por el Juzgado 1º Civil del Circuito de Facatativá, mediante la cual declaró no probadas las excepciones propuestas por los ejecutados y ordenó seguir adelante con la ejecución, la colegiatura acusada interpretó las normas aplicables al caso concreto y valoró las pruebas allí recaudadas, sin que su conclusión resulte caprichosa o arbitraria.

En efecto, tras ocuparse de los presupuestos de la acción ejecutiva, examinó los reparos formulados por el recurrente, de cara a la falta de legitimación en la causa por activa, pues la cesión de la hipoteca no fue registrada 5Radicación n.° 11001-02-03-000-2020-02736-00 conforme lo dispuesto en el artículo 888 del Código de Comercio, precisando que: …el ejecutado ÓSCAR DE LA PAVA GUEVARA, cuando contestó la demanda no formuló la excepción de legitimación en la causa, bajo el argumento antes esbozado, nótese que tal reparo lo presentó en la etapa de alegatos de conclusión, argumento sorpresivo al cual no se pudo defender la parte ejecutante, lo cual violaría su debido proceso.

presentó en la etapa de alegatos de conclusión, argumento sorpresivo al cual no se pudo defender la parte ejecutante, lo cual violaría su debido proceso. Y si bien el inciso 4° del artículo 281 del C.G.P. dispone que: “En la sentencia se tendrá en cuenta hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual versa el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio” (Resaltado por el Tribunal), advierte la Sala que el hecho alegado por el apelante no cumple con el presupuesto establecido en la norma en cita, valga decir, que haya “ocurrido después de haberse propuesto la demanda”, véase que la cesión de hipoteca se efectuó el 24 de agosto de 2016 (Fl. 32 C-1) y la demanda se presentó el 31 de agosto de 2016 (Fl. 45 C-1). Seguidamente, al margen de lo anterior, analizó dicho reparo, consignando que: …encuentra la Sala que el argumento traído por el apelante a último momento, valga decir, que la cesión de hipoteca no fue inscrita en el correspondiente “registro” como lo ordena el artículo 888 del Código de Comercio, por lo que no surte efectos frente a terceros, no cuenta con respaldo jurídico para revocar la sentencia de primera instancia, como pasa a verse: Para empezar, se observa que el apelante se refiere al “registro”,

terceros, no cuenta con respaldo jurídico para revocar la sentencia de primera instancia, como pasa a verse: Para empezar, se observa que el apelante se refiere al “registro”, alegando que el acto es mercantil por lo que se debe regir por las normas del Código de Comercio y frente a ello observa la Sala que el artículo 26 del Código de Comercio dispone: “ARTÍCULO 26. El registro mercantil tendrá por objeto llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, así como la inscripción de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exigiere esa formalidad. 6Radicación n.° 11001-02-03-000-2020-02736-00 El registro mercantil será público. Cualquier persona podrá examinar los libros y archivos en que fuere llevado, tomar anotaciones de sus asientos o actos y obtener copias de los mismos”. Al paso, el artículo 28 del Código de Comercio establece: ARTÍCULO 28. Deberán inscribirse en el registro mercantil: 1) Las personas que ejerzan profesionalmente el comercio y sus auxiliares, tales como los comisionistas, corredores, agentes, representantes de firmas nacionales o extranjeras, quienes lo harán dentro del mes siguiente a la fecha en que inicien actividades; 2) Las capitulaciones matrimoniales y las liquidaciones de sociedades conyugales, cuando el marido y la mujer o alguno de

harán dentro del mes siguiente a la fecha en que inicien actividades; 2) Las capitulaciones matrimoniales y las liquidaciones de sociedades conyugales, cuando el marido y la mujer o alguno de ellos sea comerciante; 3) La interdicción judicial pronunciada contra comerciantes; las providencias en que se imponga a estos la prohibición de ejercer el comercio; los concordatos preventivos y los celebrados dentro del proceso de quiebra; la declaración de quiebra y el nombramiento de síndico de ésta y su remoción; la posesión de cargos públicos que inhabiliten para el ejercicio del comercio, y en general, las incapacidades o inhabilidades previstas en la ley para ser comerciante; 4) Las autorizaciones que, conforme a la ley, se otorguen a los menores para ejercer el comercio, y la revocación de las mismas; 5) Todo acto en virtud del cual se confiera, modifique o revoque la administración parcial o general de bienes o negocios del comerciante: 6) La apertura de establecimientos de comercio y de sucursales, y los actos que modifiquen o afecten la propiedad de los mismos o su administración; 7) Los libros de registro de socios o accionistas, y los de actas de asamblea y juntas de socios. 8) Los embargos y demandas civiles relacionados con derechos cuya mutación esté sujeta a registro mercantil; 9) La constitución, adiciones o reformas estatutarias y la liquidación de sociedades comerciales, así como la designación de representantes legales y liquidadores, y su remoción. Las

1. La constitución, adiciones o reformas estatutarias y la liquidación de sociedades comerciales, así como la designación de representantes legales y liquidadores, y su remoción. Las compañías vigiladas por la Superintendencia de Sociedades deberán cumplir, además de la formalidad del registro, los requisitos previstos en las disposiciones legales que regulan dicha vigilancia, y

7Radicación n.° 11001-02-03-000-2020-02736-00 10) Los demás actos y documentos cuyo registro mercantil ordene la ley. Como se precisa, no hay norma positiva que ordene que la cesión de hipoteca deba inscribirse en el registro mercantil; no obstante, el apelante alega que debe observar lo previsto en el artículo 888 del Código de Comercio, por ello, la Sala precisa, que si bien tal norma dispone que: “…Si el contrato consta en escritura pública, la cesión podrá hacerse por escrito privado, previa autenticación de la firma del cedente, si ésta no es auténtica o no se presume tal, pero no producirá efectos respecto de terceros mientras no sea inscrita en el correspondiente registro”, es imperioso entender que tal disposición se refiere a los contratos mercantiles del artículo 887 del Código de Comercio y por el contrario, la hipoteca sobre inmuebles es una GARANTÍA REAL, sometida a la reglamentación del Código Civil. Recordemos que el Código de Comercio únicamente regula la hipoteca sobre embarcaciones

hipoteca sobre inmuebles es una GARANTÍA REAL, sometida a la reglamentación del Código Civil. Recordemos que el Código de Comercio únicamente regula la hipoteca sobre embarcaciones (art. 1570) y sobre aeronaves (art. 1904). Cabe precisar, que la hipoteca se debe registrar en la oficina de registro instrumentos públicos correspondiente, pues así lo ordena el artículo 2435 del Código Civil, amén de lo previsto en la Resolución n° 6007 de 13 de mayo de 2019 de la Superintendencia de Notariado y Registro “por la cual se habilitan, modifican y se ordena crear unos códigos de especificación para los actos objeto de inscripción en la Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos y se ordenan otras disposiciones”, por medio de la cual se asignan los códigos registrales de los actos sometidos al registro inmobiliario. En relación con la hipoteca, dicha resolución asigna los siguientes códigos registrales: a la AMPLIACIÓN DE LA HIPOTECA el código 0201, a la HIPOTECA el código 0203, a la HIPOTECA ABIERTA el código 0204, a la HIPOTECA CON CUANTÍA INDETERMINADA el código 0205, a la HIPOTECA DE BIENES DE USUFRUCTO el código 0206, a la HIPOTECA DE DERECHOS Y ACCIONES el código 0207, a la HIPOTECA DE GANANCIALES el código 0208, a

código 0206, a la HIPOTECA DE DERECHOS Y ACCIONES el código 0207, a la HIPOTECA DE GANANCIALES el código 0208, a la HIPOTECA DE MINAS CON ANTECEDENTE REGISTRAL el código 0209, a la HIPOTECA DE UNIDAD AGRÍCOLA FAMILIAR el código 0210, a la HIPOTECA DERECHOS DE CUOTA el código 0211, a la HIPOTECA NUDA PROPIEDAD el código 0213 y a la

HIPOTECA ABIERTA SIN LÍMITE DE CUANTÍA el código 0219.

En la detallada asignación de códigos registrales contenida en la citada resolución, no aparece como sujeta a registro inmobiliario la CESIÓN DE HIPOTECA. De todo lo anterior se concluye, que la 8Radicación n.° 11001-02-03-000-2020-02736-00 cesión de hipoteca no está sujeta a registro mercantil ni a registro inmobiliario, pues no hay norma positiva que así lo disponga. No sobra recordar, además, que el artículo 2452 del Código Civil señala que: “La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido”. En este proceso el propietario del inmueble hipotecado es el demandado, hoy apelante, ÓSCAR DE

LA PAVA GUEVARA.

Así las cosas, la Sala concluye que la decisión controvertida no luce antojadiza, caprichosa o subjetiva, con independencia de que se comparta, descartándose la presencia de una vía de hecho, de manera que el reclamo

controvertida no luce antojadiza, caprichosa o subjetiva, con independencia de que se comparta, descartándose la presencia de una vía de hecho, de manera que el reclamo del peticionario no halla recibo en esta sede excepcional. Y es que, en rigor, lo que aquí planteó el quejoso es una diferencia de criterio acerca de la manera como la Corporación accionada interpretó las normas que regulan el caso concreto y valoró las probanzas allegadas al plenario, concluyendo que, al margen de que la falta de legitimación en la causa por activa no fue propuesta como excepción ni alegada en tiempo, lo cierto es que no hay norma que disponga que la cesión de hipoteca deba estar sujeta a registro mercantil o a registro inmobiliario, de ahí que el argumento de cara a la ilegitimidad no sea de recibo. En este orden de ideas, tales deducciones no pueden ser desaprobadas de plano o calificadas de absurdas o arbitrarias, «máxime si la que ha hecho no resulta contraria a la razón, es decir si no está demostrado el defecto apuntado en la demanda, ya que con ello desconocerían normas de orden público... y entraría a la relación procesal a usurpar 9Radicación n.° 11001-02-03-000-2020-02736-00 las funciones asignadas válidamente al último para definir el conflicto de intereses ». (CSJ STC, 11 ene. 2005, rad. 1451, reiterada en STC7135, 2 jun. 2016, rad. 2016-01050).

las funciones asignadas válidamente al último para definir el conflicto de intereses ». (CSJ STC, 11 ene. 2005, rad. 1451, reiterada en STC7135, 2 jun. 2016, rad. 2016-01050).

3. Basta lo dicho en precedencia para denegar la protección pedida.

DECISIÓN Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, deniega el amparo solicitado. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no impugnarse.

LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA

Presidente de Sala

ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO

10Radicación n.° 11001-02-03-000-2020-02736-00

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

FRANCISCO TERNERA BARRIOS

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