CSJ - STC9570-2022

HILDA GONZÁLEZ NEIRA Magistrada ponente STC9570-2022 Radicación nº 11001-02-03-000-2022-02273-00 (Aprobado en Sesión de veintisiete de julio de dos mil veintidós) Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintidós (2022). Desata la Corte la tutela que Fabio Cabarcas Pardo le instauró a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, extensiva al Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esa ciudad, a la Fiscalía Veinte Especializada de la Unidad Nacional Anticorrupción, al Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación –P.A.R.I.S.S., Colpensiones, la Agencia Nacional de DefensaRadicación nº 11001-02-03-000-2022-02273-00 Jurídica del Estado, al Sena, a la Empresa Telecartargena y, demás involucrados en la causa penal nº 2013-01834. ANTECEDENTES 1.- El libelista, a través de apoderado , reclamó la protección de los derechos al «debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad, confianza legítima, derechos políticos, derecho sustancial, el bloque de constitucionalidad, respeto y autonomía de la jurisdicción», para que se ordenara a las

administración de justicia, igualdad, confianza legítima, derechos políticos, derecho sustancial, el bloque de constitucionalidad, respeto y autonomía de la jurisdicción», para que se ordenara a las Magistraturas querelladas «decretar la nulidad de las sentencias. de primera y segunda instancia » y, en consecuencia, «DECRETAR INMEDIATAMENTE LA LIBERTAD del accionante (…), y oficiar al Director del

ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO DE MEDIANA SEGURIDAD Y

CARCELARIO, DE BARRANQUILLA, EPMSC BARRANQUILLA».

Del escrito genitor y la prueba obrante en el dossier se extrae la Fiscalía 20 Especializada de la Unidad Nacional Anticorrupción compulsó copias para que se investigara al gestor, en condición de Juez Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, por la posible comisión de delitos al proferir sentencias en las que «ordenó el reconocimiento y pago de pensiones de jubilación vitalicia » en favor de trabajadores del SENA y de TELECARTAGENA, en aplicación del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en los procesos nº 2011–045, 2010–451, 2011–058, 2010–059, 2010–399 y 2011–105 contra el ISS. 2Radicación nº 11001-02-03-000-2022-02273-00 Ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartagena, la Fiscalía le formuló imputación de cargos como autor de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo, prevaricato por omisión

Ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartagena, la Fiscalía le formuló imputación de cargos como autor de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo, prevaricato por omisión y peculado por apropiación en favor de terceros (16 dic. 2016); por lo que, el ente instructor lo acusó ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena por las anunciadas conductas (9 feb. 2017), sin referir la existencia de un «concurso homogéneo y sucesivo respecto del delito de prevaricato por acción» e, incluyó las circunstancias de menor y mayor punibilidad previstas en los artículos 55 numeral 1º y 58 numeral 9º del Código Penal. Esa Colegiatura emitió veredicto de primera instancia, en el que decidió: «PRIMERO. DECLARAR al doctor FABIO CABARCAS PARDO, de condiciones civiles y personales conocidas en autos, penalmente responsable como autor de las conductas punible de PECULADO POR APROPIACIÓN EN FAVOR DE TERCEROS Y PREVARICATO POR OMISIÓN, por los términos advertidos en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO. CONDENAR al doctor FABIO CABARCAS PARDO, en consecuencia, a las penas principales de CIENTO CINCUENTA Y

CUATRO (154) MESES CON DOS (2) DÍAS DE PRISIÓN; interdicción

3Radicación nº 11001-02-03-000-2022-02273-00 de derechos públicos por el mismo lapso de la pena principal; multa

CUATRO (154) MESES CON DOS (2) DÍAS DE PRISIÓN; interdicción

3Radicación nº 11001-02-03-000-2022-02273-00 de derechos públicos por el mismo lapso de la pena principal; multa equivalente a VEINTISEIS MIL SETESCIENTOS OCHENTA MILLONES DE PESOS ($26.780.000.000) y, además, a la inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas dispuesta en el artículo 122 Constitucional, con la modificación introducida por el Acto Legislativo N° 1 de 2004. TERCERO. ABSOLVER al doctor FABIO CABARCAS PARDO del cargo de Prevaricato por Acción en Concurso Homogéneo Sucesivo. CUARTO. DECLARAR que el doctor FABIO CABARCAS PARDO no es acreedor al sustituto de la suspensión de la ejecución de la pena, ni al sustituto de la prisión domiciliaria, conforme a lo expuesto en el cuerpo de esta sentencia…» (16 oct. 2020). Inconformes el Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales En Liquidación -P.A.R. I.S.S., Colpensiones, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en su condición de víctimas, así como la Fiscalía General de la Nación y el sentenciado, apelaron y la Sala de Casación Penal confirmó y aclaró la resolución, así: «PRIMERO: ACLARAR que el valor de lo apropiado con ocasión de la ejecución de los fallos que profirió el exjuez FABIO CABARCAS PARDO asciende a $30.820’819.888,76.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera

la ejecución de los fallos que profirió el exjuez FABIO CABARCAS PARDO asciende a $30.820’819.888,76.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia» (SP4868-2021, 27 oct.).

4Radicación nº 11001-02-03-000-2022-02273-00 Sostuvo el impulsor que interpuso recurso extraordinario de casación, pero se rechazó de plano al «declarar la improcedencia del recurso de casación contra las sentencias dictadas en segunda instancia por la Sala de Casación Penal» (AP5799 – 2021, 1º dic.). Alegó que «los reproches de la acción constitucional se enderezan cuestionar única a y exclusivamente a las acciones y omisiones en la valoración probatoria y aplicación sustancial en las condenas», por cuanto, en su criterio, las Corporaciones confutadas desconocieron: (i) La mayoría de las pruebas documentales presentadas por la Fiscalía y no se hizo estipulación o reconocimiento de medio de convicción alguno; (ii) Que el Decreto 4121 de 2011 estableció que Colpensiones se constituyó en una entidad financiera especial, aclarando en todo caso que los recursos de los pensionados y de los aportantes del sistema pensional no hacen unidad de caja; (iii) Que no era necesario el grado jurisdiccional de consulta, argumento que se planteó y se aportaron las «decisiones» correspondientes, empero el fallador

pensionados y de los aportantes del sistema pensional no hacen unidad de caja; (iii) Que no era necesario el grado jurisdiccional de consulta, argumento que se planteó y se aportaron las «decisiones» correspondientes, empero el fallador no las aceptó, al tiempo que tampoco lo hizo respecto de las manifestaciones con las que «anuló los literales de A y B del Decreto 049 de 1990»; (iv) Se «excedió el fallador de primera instancia al no hacer un estudio integrado de los alegatos de las partes, ni de respetar el principio de autonomía funcional de los jueces»; y, (v) No se 5Radicación nº 11001-02-03-000-2022-02273-00 cumplió con la legalidad de la cadena de custodia, respecto de la incorporación de los «documentos» que acreditaban su identidad, su condición de servidor público para la fecha de los hechos y las piezas seleccionadas de los infolios donde se «presentaron» las actuaciones objetadas (rad. 2011–045, 2010 –451, 2011–058, 2010–059, 2010–399 y 2011–105). Adveró que las autoridades censuradas incurrieron en «indebida valoración probatoria», en tanto: a)- No tuvieron en cuenta que «al PARISS, le fueron pagados los siguientes títulos judiciales: números, 412070001174370,412070001174371,412070001174372,4120 70001174373, 412070001178750,412070001182380, y 412070001182382, y además que dentro del plenario la fiscalía nunca demostró que los dineros llegaran a manos de terceros o no

70001174373, 412070001178750,412070001182380, y 412070001182382, y además que dentro del plenario la fiscalía nunca demostró que los dineros llegaran a manos de terceros o no demostró quien las cobró, para que se configurara peculado por apropiación en favor de terceros ya dentro del proceso laboral solo hay órdenes de pago, las cuales fueron revocadas»; b)- «La fiscalía como ente acusador presentó la teoría del caso de conformidad al artículo 128 de la Constitución Política Colombiana, en el sentido que, al proferir las decisiones judiciales, violaba dicha norma, es decir incurrir en doble pago, por provenir los recursos del tesoro público»; 6Radicación nº 11001-02-03-000-2022-02273-00 c)- «Hubo invasión de la jurisdicción ya que la justicia penal reexaminó como si fuera una tercera instancia los procesos laborales, desconociendo flagrantemente la aplicación normativa de esa jurisdicción, a tal punto que mi asistido fue absuelto de prevaricato por acción, ya que no se encontró ninguna actuación judicial manifiestamente contraria a la ley, no obstante para los accionados existen los delito de prevaricato por omisión y peculado por apropiación en favor de terceros, cuando realmente los procesos se adelantaron con resoluciones o actos administrativos proferidos por el SENA, que prestaban todos los méritos dentro del proceso ordinario y el proceso ejecutivo, por lo que el juez no hizo más que aplicar la ley (…)»;

administrativos proferidos por el SENA, que prestaban todos los méritos dentro del proceso ordinario y el proceso ejecutivo, por lo que el juez no hizo más que aplicar la ley (…)»; d)- No estudiar lo relacionado con la naturaleza de las obligaciones y en la forma como se regulan las pensiones y cuál es el concepto real de tesoro público; e)- No se omitió pronunciamiento por los despachos sobre la «cadena de custodia». Concluyó, que surgen «las vías de hecho» por «defecto sustantivo o material» , dado que , «la apreciación efectuada por el fallador resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado», a la luz de los postulados de la sana crítica. 7Radicación nº 11001-02-03-000-2022-02273-00 2.- La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena defendió la legalidad de su proceder y agregó que «no es viable revivir términos agotados, en la medida que se convertiría en un mecanismo que atentaría contra el principio de seguridad jurídica y se desnaturalizaría el propósito mismo de la acción constitucional de protección de los derechos fundamentales». El Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom y Teleasociadas en Liquidación - PAR Telecom y el Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales -en Liquidación, exigieron su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. Colpensiones se opuso a la demanda superlativa, al

Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales -en Liquidación, exigieron su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva. Colpensiones se opuso a la demanda superlativa, al afirmar que no se satisfizo el requisito de inmediatez, porque «a la fecha han transcurrido casi nueve (09) meses desde la fecha en que fue proferida la sentencia de segunda instancia por parte de la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia y casi ocho (08) meses desde que la misma Sala Casación Penal de la Corte Suprema, decidió rechazar el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensa del condenado». CONSIDERACIONES 1.- Esta Sala ha instituido una cláusula de oportunidad, que consiste, por regla general, en que la «tutela» 8Radicación nº 11001-02-03-000-2022-02273-00 se ejerza en un periodo no mayor a los seis (6) meses después de que se produjo la «aparente trasgresión», lo que tiene su fuente en el carácter «inmediato» de la guarda prevista en el artículo 86 de la Carta Política y en la necesidad de que la misma no se convierta en un componente de inseguridad jurídica. Sobre ello, ha expresado, que «(…) si bien la jurisprudencia no ha indicado de manera unánime el término en el cual debe operar el decaimiento de la petición de amparo…por falta de inmediatez, “sí resulta diáfano que éste no puede ser tan amplio que impida la consolidación de las

término en el cual debe operar el decaimiento de la petición de amparo…por falta de inmediatez, “sí resulta diáfano que éste no puede ser tan amplio que impida la consolidación de las situaciones jurídicas creadas por la jurisdicción y, menos aún, que no permita adquirir certeza sobre los derechos reclamados”, adoptándose aquél en “seis meses”, a menos que exista causa justificativa para su elongación ( …)» (STC13613-2021, reiterada en STC1936-2022). 1.1.- El material persuasivo incorporado, muy pronto permite advertir que, en el sub lite el auxilio no tiene vocación de éxito, porque se inobservó, sin justificación válida, la exigencia temporal a que se hizo referencia en el acápite anterior. Se hace tal aseveración, porque entre la fecha de comunicación del fallo dictado por la Sala de Casación Penal 9Radicación nº 11001-02-03-000-2022-02273-00 (8 nov. 2021) que confirmó y aclaró el de octubre 16 de 2020 del Tribunal Superior de Cartagena, y la radicación de la demanda superlativa (12 jul. 2022), transcurrió un lapso de ocho (8) meses y cuatro (4) días, esto es, se superó el semestre que tanto esta Corte como la Constitucional han estimado como prudente para ejercer la «acción de tutela». 1.2.- Se aclara que el debate suscitado en la causa confutada, se cerró con dicho veredicto (SP4868-2021, 27

estimado como prudente para ejercer la «acción de tutela». 1.2.- Se aclara que el debate suscitado en la causa confutada, se cerró con dicho veredicto (SP4868-2021, 27 oct, notificada el 8 de nov.) y no cuando se «rechazó por improcedente» el «recurso extraordinario de casación » propuesto por el quejoso (AP5799-2021, 1º dic) . Ello, en atención a la inidoneidad de ese pedimento para reabrir la discusión ya zanjada, porque era inadecuado de cara a lo esbozado y aspirado. En un caso de similares perfiles al actual, esta Sala predicó, que: «(…) De la evidencia allegada, muy pronto se advierte que el resguardo no tiene vocación de prosperidad, porque respecto de la directriz atacada proferida por el Juzgado Cuarenta y Uno de Pequeñas Causas y Competencias Múltiples, se inobservó, sin justificación válida, la exigencia temporal que impera en esta sui generis justicia. 10Radicación nº 11001-02-03-000-2022-02273-00 Se hace tal aseveración, por cuanto entre la fecha de la sentencia cuestionada (15 dic. 2020) y la radicación de la demanda superlativa (27 ag. 2021), transcurrió un lapso de ocho (8) meses y doce (12) días, esto es, se superó con creces el semestre que tanto esta Corte como la Constitucional han estimado como prudente para ejercer la «acción de tutela». Ahora, contrario a lo apreciado por los precursores, en el

tanto esta Corte como la Constitucional han estimado como prudente para ejercer la «acción de tutela». Ahora, contrario a lo apreciado por los precursores, en el sub lite no se encuentra satisfecho dicho «presupuesto», comoquiera que el debate suscitado en dicho asunto se cerró con el fallo confutado y no cuando el juzgador del circuito dilucidó el “recurso de queja” propuesto -15 mar. 2021-, habida cuenta de la inidoneidad de la impugnación propuesta, al tratarse de un juicio “verbal sumario”, por ende, de única instancia (…)» Negrilla fuera de texto (CSJ. STC13613-2021, rad. 2021-01861-01, reiterada en STC1936-2022). Lo anterior impide examinar el fondo del debate instado, porque si el interesado se demoró en formular la petición constitucional, su descuido, per se, es suficiente para descartar la presencia de una conducta indebida atribuible a los despachos querellados, con repercusión directa en los atributos esenciales invocados como soporte de la salvaguarda (STC16052-2021). 11Radicación nº 11001-02-03-000-2022-02273-00 2.- Como colofón, se declarará la inviabilidad del socorro suplicado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución, DECLARA IMPROCEDENTE la tutela promovida por Fabio Cabarcas Pardo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por mandato de la Constitución, DECLARA IMPROCEDENTE la tutela promovida por Fabio Cabarcas Pardo. Comuníquese por el medio más expedito y, de no impugnarse este fallo, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

HILDA GONZÁLEZ NEIRA

Presidenta de Sala

MARTHA PATRICIA GUZMÁN ÁLVAREZ

12Radicación nº 11001-02-03-000-2022-02273-00

AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO

LUIS ALONSO RICO PUERTA

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

FRANCISCO TERNERA BARRIOS

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