CSJ - STL10725-2020

SCLAJPT-11 V.00

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente STL10725-2020 Radicación n.° 61308 Acta 43 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020). Se resuelve la acción de tutela instaurada por JOSÉ FRANCISCO SARABIA TOVAR contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, trámite al cual se vinculó al JUZGADO SÉPTIMO LABORAL DEL CIRCUITO de esta misma ciudad, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) , la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y demás partes e intervinientes en el proceso ordinario laboral número 11001310500720180043601. Se acepta el impedimento manifestado por el magistrado Fernando Castillo Cadena.

I. ANTECEDENTESRadicación n.° 61308

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José Francisco Sarabia Tovar instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la dignidad, debido proceso, defensa, seguridad jurídica y el principio de «primacía de la constitución», presuntamente vulnerados por la autoridad judicial convocada. Refirió que nació el 28 de mayo de 1956; que cotizó al ISS para los riegos de IVM desde el 6 de agosto de 1985 hasta el «31 de enero de 1999 »; que se trasladó de este régimen al

Refirió que nació el 28 de mayo de 1956; que cotizó al ISS para los riegos de IVM desde el 6 de agosto de 1985 hasta el «31 de enero de 1999 »; que se trasladó de este régimen al RAIS administrado por Porvenir S.A. y en ese momento «no se le suministró el cálculo actuarial […] que le permitiera establecer la diferencia entre el valor de la mesada pensional que obtendría en el régimen de prima media y […] de ahorro individual», omitiéndose información relevante que afectaba su futuro pensional a tal punto que de haberla conocido en forma plena « no hubiera efectuado el cambio de régimen» y, que los días 16 y 17 de abril de 2018, radicó solicitud de nulidad del traslado ante los fondos mencionados a lo que le respondieron negativamente. Arguyó que promovió proceso ordinario laboral buscando el mismo objetivo, el cual fue de conocimiento del Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá y por sentencia de 6 de septiembre de 2019 declaró la ineficacia del traslado efectuado mediante formulario 01095837 de 13 de octubre de 1998; ordenó a Porvenir S.A. trasladar la totalidad de los valores de su cuenta individual, junto con los rendimientos que se hubieren generado y a Colpensiones, 2Radicación n.° 61308 SCLAJPT-11 V.00 recibirlos sin solución de continuidad y no probadas las excepciones formuladas por las demandadas; que al ser impugnada la citada providencia, el Tribunal accionado al zanjar la alzada y el grado jurisdiccional de consulta por

recibirlos sin solución de continuidad y no probadas las excepciones formuladas por las demandadas; que al ser impugnada la citada providencia, el Tribunal accionado al zanjar la alzada y el grado jurisdiccional de consulta por sentencia de 6 de noviembre de 2019 la revocó y, en su lugar, absolvió a las involucradas de todas las pretensiones de la demanda. Manifestó que la magistratura accionada incurrió en vía de hecho por defecto fáctico y sustantivo al desconocer el acervo probatorio y la obligación que tenía el fondo privado de suministrarle una información clara y precisa respecto de los pro y contras de cada régimen y las consecuencias del traslado, y porque aplicó normas del Código Civil sobre la nulidad e ineficacia de los contratos, desconoció el precedente asentado por esta Sala de Casación en cuanto que «carga de la prueba se revierte y al que le corresponde probar que suministró la información es al fondo demandado, que el solo hecho de firmar el formulario no es suficiente prueba para acreditar el cumplimiento de la obligación de dar información ». En sustento de tales argumentos trajo a colación las sentencias CSJ SL14522019, CSJ1421-2019 entre otras.

Adujo que no formuló recurso de casación, debido a su edad y al « tiempo que transcurre entre la fecha en que se solicita y el pronunciamiento» de esta Sala de casación. 3Radicación n.° 61308

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Con fundamento en los anteriores supuestos fácticos

edad y al « tiempo que transcurre entre la fecha en que se solicita y el pronunciamiento» de esta Sala de casación. 3Radicación n.° 61308

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Con fundamento en los anteriores supuestos fácticos solicitó que se deje sin efecto la sentencia criticada y se exhorte, para que, en su lugar, se orden emitir una en reemplazo que acceda a las pretensiones y que en lo sucesivo acate el precedente. Por auto de 10 de noviembre de 2020 se admitió la acción de tutela y se ordenó traslado a la autoridad encausada para que ejerciera su derecho de defensa y, con igual fin, se dispuso la vinculación a las partes e intervinientes en el proceso judicial originario de la queja constitucional. El Tribunal Superior de Bogotá manifestó que la decisión adoptada por esa magistratura se basó en los presupuestos probatorios, legales y jurisprudenciales que regían el caso, sin que en momento alguno se hubiere incurrido en vía de hecho que ameritara la intervención del juez constitucional. Además, que tampoco se cumplió con el requisito de subsidiariedad, dado que el accionante no agotó el recurso de casación que procedía. Colpensiones aseguró que en ninguna violación de las garantías constitucionales del accionante incurrió el Tribunal y, en todo caso, el promotor de la acción contaba con otros mecanismos de defensa. El Juzgado Séptimo Laboral de Bogotá envió la

garantías constitucionales del accionante incurrió el Tribunal y, en todo caso, el promotor de la acción contaba con otros mecanismos de defensa. El Juzgado Séptimo Laboral de Bogotá envió la providencia controvertida. 4Radicación n.° 61308

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No se aportaron otros pronunciamientos.

II. CONSIDERACIONES Debe recordarse que la acción de tutela es un mecanismo de orden constitucional que tiene por objeto la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de la persona, cuando quiera que estos resulten vulnerados por acción u omisión de cualquier autoridad. Y que, en tal sentido, esta Sala de la Corte ha entendido que la dicha protección cabe predicarla respecto de cualquier persona, natural o jurídica; así como en frente de providencias judiciales, cuando constituyan verdaderas vías de hecho, por ser incuestionable que tanto para su forma como para su contenido el juez debe acatar el orden jurídico en su conjunto, y servirse, de ser necesario, de los criterios auxiliares previstos en la normativa constitucional o en cada una de las particulares disciplinas del derecho.

De esa manera es que, de ser procedente, se conjuran arbitrariedades, caprichos o mal entendidos arbitrios judiciales fundados en conceptos errados de autonomía e independencia del juzgador, mayormente, cuando quiera que respecto de una particular decisión o no existen mecanismos procesales de corrección o éstos se hubieren agotado infructuosamente.

independencia del juzgador, mayormente, cuando quiera que respecto de una particular decisión o no existen mecanismos procesales de corrección o éstos se hubieren agotado infructuosamente. El accionante reprocha, en suma, que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá vulneró sus garantías 5Radicación n.° 61308 SCLAJPT-11 V.00 superiores al revocar lo decidido en la primera instancia dentro del proceso ordinario laboral que inició contra Porvenir S.A. y Colpensiones por considerar que se desatendió el criterio asentado por el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria Laboral que estudió la ineficacia del traslado entre los regímenes que integran el Sistema General de Pensiones. Para resolver la controversia jurídica planteada, conviene previamente recordar que la jurisprudencia ha sido pacífica en determinar los presupuestos generales y las causales de procedibilidad que deben satisfacerse para la prosperidad del resguardo excepcional que se invoca; y que, en tratándose de acciones de tutela interpuestas contra providencias judiciales, la Corte Constitucional en sentencia CC C-590-2005 precisó que por regla general este mecanismo constitucional era improcedente, por cuanto las sentencias judiciales, entre otros aspectos, constituían «ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales proferidos por funcionarios profesionalmente formados para aplicar la Constitución y la

sentencias judiciales, entre otros aspectos, constituían «ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales proferidos por funcionarios profesionalmente formados para aplicar la Constitución y la ley», pero también que, por excepción, en ciertos casos podía abrirse paso cuando quiera que el tutelante hubiera «[…] agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable». Tal consideración pone de relieve la necesidad de emplearse por el interesado los instrumentos idóneos, 6Radicación n.° 61308 SCLAJPT-11 V.00 puestos a su disposición en el sistema jurídico, previamente a considerar la interposición de la petición de amparo, pues, de no ser así y no hacerse tal exigencia, se ponen en riesgo las competencias jurisdiccionales y la organización procesal, propiciándose, además, el desbordamiento de la función de la Jurisdicción Constitucional. En ese contexto, para este caso, resultaría indiscutido que el accionante debió utilizar la herramienta procesal idónea para procurar el pronunciamiento del juez natural competente que definiera en su momento la cuestión debatida, esto es, el recurso extraordinario de casación contra la sentencia ahora criticada, empero, y como ya se destacó al referirse el pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre la acción de tutela contra providencias

contra la sentencia ahora criticada, empero, y como ya se destacó al referirse el pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, dicha exigencia condicional puede flexibilizarse y superarse cuando el juez de tutela advierte la concreción de una lesión irreparable para el titular de los derechos en peligro por el actuar del juez ordinario, tal y como aquí se advierte, habida cuenta de que el derecho que subyace es la posible prestación que protege de la contingencia de la vejez. Y prestación que no se agota instantáneamente, sino que por su naturaleza de tracto sucesivo tiene la vocación de acompañar la vida de su titular, constituyendo así, y presumiblemente en la mayoría de los casos, su soporte económico y el de su núcleo familiar. Lo dicho, con mayor trascendencia a la anunciada naturaleza jurídica de la prestación demandada ya estudiada, porque la jurisprudencia que estaba vigente para 7Radicación n.° 61308 SCLAJPT-11 V.00 la fecha en que se definió el litigio ordinario (06 de noviembre de 2019) consideraba que no había lugar al recurso extraordinario sino cuando se tenía certeza plena del monto de la prestación pensional perseguida y, por ende, en la diferencia económica que se hubiera dado de mantenerse en el régimen pensional del que migró el afiliado sin el conocimiento requerido, lo que no ocurre en casos como el

diferencia económica que se hubiera dado de mantenerse en el régimen pensional del que migró el afiliado sin el conocimiento requerido, lo que no ocurre en casos como el presente en donde se persigue solamente la declaratoria del régimen pensional propio. Aunado a lo anterior, si bien se evidencia que el actor tardó más de seis (6) meses en interponer la acción de tutela, desconociendo en esa medida el requisito de inmediatez, lo cierto es que dicha exigencia también debe flexibilizarse en el presente asunto, dada la trascendencia de los derechos fundamentales involucrados. Superadas las vicisitudes expuestas, que en principio enervarían el derecho del aquí actor a acudir a esta vía constitucional, emerge con toda claridad la necesidad de revisar la providencia de marras que pretendiera zanjar el litigio promovido por aquél, en la que el pilar de lo determinado por el colegiado fue que se encontró acreditado que el demandante recibió al momento del acto del traslado la información suficiente, lo que descartaba vicios del consentimiento que dieran paso a la nulidad del mismo. Y que sin gracia de discusión se aceptará que el demandante incurrió en un error para la toma de su decisión, dicho «error es de derecho», puesto que estaba relacionaba con la naturaleza del régimen del ahorro individual, que le otorgaba 8Radicación n.° 61308 SCLAJPT-11 V.00 unos derechos diferentes a los que tenía si hubiese

naturaleza del régimen del ahorro individual, que le otorgaba 8Radicación n.° 61308 SCLAJPT-11 V.00 unos derechos diferentes a los que tenía si hubiese permanecido en el régimen de prima media por expreso, por manera que «no vicia el consentimiento» . Al efecto conviene memorar que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, inicialmente recepcionó los alegatos de conclusión de las partes, aludió a los argumentos y decisión del a quo y se refirió a los fundamentos de los recursos de apelación formulados por las demandadas. Seguidamente, centró el problema jurídico en establecer si en el sub lite había lugar o no a declarar la ineficacia del traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y en consecuencia, si debía ordenarse el traslado al Régimen con Prestación Definida y, para su desarrollo fijó como marco jurídico y jurisprudencial los artículos 13,61 y 112 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1502, 1508, 1509 del Código Civil; 5 y 11 del Decreto 692 de 1994 y las sentencias de esta Sala de Casación con radicación 31989, 31314, 33083, 27125,56174,65791 y 68838. Posteriormente, sostuvo que no era objeto de discusión que el demandante se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad; que no era beneficiario del régimen de transición dado que al 1 de abril de 1994 contaba con 37 años de edad

con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad; que no era beneficiario del régimen de transición dado que al 1 de abril de 1994 contaba con 37 años de edad y no acreditaba 15 años de servicios, ya que solo contaba con 479.10 semanas; que al momento de la mutación del traslado contaba con 42 años, por lo que « no estaba incurso en las causales de la exclusión señalada en el artículo 61 de la Ley 9Radicación n.° 61308 SCLAJPT-11 V.00 100 de 1993», que el actor diligenció el formulario de afiliación a Porvenir S.A. de manera voluntaria, y cumplía con los presupuestos legales para su validez como lo establecía el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, que permitía que el trámite se realizara con documentos preimpresos. En ese orden, sobre la presunta falta de asesoría al demandante que dilucido el juez de primera instancia con base en el precedente judicial de esta Sala de Casación Laboral, señaló que no se cumplieron los supuestos fácticos señalados en el mismo: […] dado que el demandante no cumple con el supuesto de tener un derecho adquirido o encontrase cercano a cumplir los requisitos para pensión recuérdese que para la fecha de traslado le faltaban aproximadamente 20 años, ni tampoco se encontraba en curso en una prohibición legal para optar por el traslado al régimen ya que como se expresó en párrafos anteriores no tenía

le faltaban aproximadamente 20 años, ni tampoco se encontraba en curso en una prohibición legal para optar por el traslado al régimen ya que como se expresó en párrafos anteriores no tenía 55 años de edad ni contaba con la pensión de invalidez. Adicionalmente al aplicarse la inversión de la carga de la prueba se encuentra que el fondo cumplió con las mismas, ya que en virtud del principio de la comunidad de la prueba se deben analizar todas las pruebas aportadas al proceso independientemente de quien las haya aportado bajo el criterio y se deben analizar bajo el criterio de la sana critica, y en ese orden de ideas se encuentra que es el mismo demandante quien expuso en el interrogatorio de parte que tuvo una asesoría donde le dijeron que si se trasladaba para el fondo privado Porvenir, tendría unas grandes ventajas por que iba a tener un rendimiento por la plata acumulada y que se podría pensionar en el momento en que quisiera o en su defecto le podrían dar todo el dinero acumulado. Lo anterior permite colegir que el actor conoció de fondo los aspectos y características propias del régimen de ahorro individual, pues no de otra manera puede explicarse que haya señalado que podía pensionarse cuando quisiera, que podía obtener rendimientos y que lo que hacía en el fondo privado era acumular dinero. en este punto considera la mayoría de la Sala que la información suministrada al demandante no puede 10Radicación n.° 61308 SCLAJPT-11 V.00 catalogarse como errónea dado que las normas que regulan el régimen de ahorro individual con solidaridad permiten que las

10Radicación n.° 61308 SCLAJPT-11 V.00 catalogarse como errónea dado que las normas que regulan el régimen de ahorro individual con solidaridad permiten que las personas afiliadas a este sistema se puedan pensionar anticipadamente con una mayor mesada pensional al igual que se trata de una cuenta de ahorro donde en efecto se acumula dinero o capital, esta circunstancia es relevante porque las regla de la experiencia indican que por el paso del tiempo la memoria solo recuerda el motivo de dicho traslado, pero no así todos los aspectos expuestos en dicho momento tal y como ocurrió en este caso en tanto se evidencia desde la presentación de la demanda que se niega tajantemente algún tipo de asesoría por parte del fondo privado, es más se omite por completo la asistencia de las reunión que sostuvo el demandante con un asesor de Porvenir en las instalaciones de la empresa donde laboraba, de tal manera que los supuestos fácticos de la demanda sobre una falta de asesoría se desvirtúa por las pruebas que obran en el expediente ya que el hecho de que dicha asesoría haya sido verbal no le quita el carácter de asesoría. Sumado a lo anterior al revisar los hechos de la demanda y el interrogatorio se concluye que la verdadera inconformidad del demandante se circunscribe al valor que obtendría respecto de su primera mesada pensional, situación que no se deriva de una indebida asesoría o de un vicio de su consentimiento. Respecto de la pensión, se debe recordar que en cualquiera de los regímenes el monto de la misma se define al momento de exigir la pensión una vez cumplido los requisitos, y no al

Respecto de la pensión, se debe recordar que en cualquiera de los regímenes el monto de la misma se define al momento de exigir la pensión una vez cumplido los requisitos, y no al momento de la afiliación en la medida en que dicho monto depende de varios factores en el régimen de prima media del cumplimiento de requisitos tiempo de cotización y salarios base de cotizaciones y, en el régimen de ahorro individual de los aportes a la cuenta individual, bonos pensionales, aportes voluntarios, rendimientos, edad que se escoge de retiro, por lo que cualquier proyección que se realice al momento de la afiliación es solo eso una proyección que puede ser afectada por varias variables, dicha afectación del monto de la pensión por circunstancias ajenas al momento de la manifestación de la voluntad del traslado, se hace presente entre otras razones por la obligación de permanencia en los regímenes en periodos previos a adquirir el derecho a la pensión obligación que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C1024-2004, pero que no tienen incidencia en la validez de la voluntad del traslado del sistema general de pensiones máxime cuando la misma ley les dio un plazo de gracia a los afiliados para modificar dicho régimen, y en este caso no fue agotado por el demandante en el término correspondiente Ojala, si bien no se desconoce la obligación legal de las entidades que administran los recursos pensionales de asesorar a los afiliados desde la vigencia de la Ley 100 de 1993, tampoco se

demandante en el término correspondiente Ojala, si bien no se desconoce la obligación legal de las entidades que administran los recursos pensionales de asesorar a los afiliados desde la vigencia de la Ley 100 de 1993, tampoco se puede desconocer que todos los aspectos que regulan el tema 11Radicación n.° 61308 SCLAJPT-11 V.00 pensional se encuentran regulados en la Ley y que es norma de vieja data que la ignorancia de la ley no sirve de excusa, como se señala en la aclaración de voto a la sentencia proferida en el proceso identificado con la radicación 68852, máxime cuando las consecuencias del traslado operan en virtud de la Ley. En ese orden de ideas en el presente caso se encuentra acreditado que el demandante recibió la información, por lo que nos encontramos ante un acto inexistente, no se acredita un vicio del consentimiento que de paso a la nulidad del traslado en la medida que no se está en presencia de un objeto causa licita, error de hecho, fuerza o dolo, nótese que ni siquiera fueron alegados en la demanda. Ahora sin gracia y discusión se aceptara que el demandante incurrió en un error para la toma de su decisión dicho error es de derecho, porque de acuerdo a la definición dos final se refiere a la existencia, naturaleza o extensión de los derechos que son objeto del negocio jurídico y para el caso en concreto el error que se relaciona con la naturaleza del régimen del ahorro individual, que le otorgaba unos derechos diferentes a los que tenía si hubiese permanecido en el régimen de prima media por expreso

objeto del negocio jurídico y para el caso en concreto el error que se relaciona con la naturaleza del régimen del ahorro individual, que le otorgaba unos derechos diferentes a los que tenía si hubiese permanecido en el régimen de prima media por expreso mandato del artículo 1509 del código civil el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento de quien lo presta. En conclusión, se determina que el actor no se encontraba en curso dentro de algún tipo de prohibición legal para llevar a cabo su traslado de régimen de prima media al de ahorro individual, situación que según la prueba oral en el proceso lo hizo de manera libre, voluntaria e informada, lo cual se realizó cumpliendo los lineamientos legales vigentes para la fecha del traslado y contó con información durante el periodo de vinculación al fondo de pensiones. En ese orden de ideas, se colige que en el presente caso no se dan los supuestos legales, ni jurisprudenciales para declarar la ineficacia pretendida en la demanda, ni la nulidad del acto de traslado al régimen de ahorro individual, por lo que hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia costas no se impondrán en esta instancia por considerar que no se causaron […]. Tales apreciaciones del juzgador de instancia no las comparte ni avala esta Corporación, pues, contrario a lo entendido por éste en sus disertaciones, lo cierto es que esta Sala desde el año 2008 ha venido decantando una línea de pensamiento que postula la necesidad del cumplimiento 12Radicación n.° 61308 SCLAJPT-11 V.00 idóneo del deber de información de parte de la

pensamiento que postula la necesidad del cumplimiento 12Radicación n.° 61308 SCLAJPT-11 V.00 idóneo del deber de información de parte de la administradora de pensiones para validar el cambio de régimen pensional (sentencia radicación 31989 de 9 de septiembre de 2008), deber de información que hoy es claro no se suple con el simple hecho de llenar o suscribir un formulario de inscripción, registro o afiliación al nuevo régimen pensional, y doctrina que ha ido ampliándose hasta llegar, entre otras, a la sentencia de casación CSJ SL4426-2019, en la cual en su momento precisó que (i) la suscripción del formulario de vinculación en modo alguno podía entenderse como un consentimiento informado; (ii) la carga probatoria atribuida al afiliado de acreditar que su vinculación al fondo privado de pensiones fue producto de engaño era una inversión desequilibrada de las obligaciones procesales; (iii) la procedencia de la ineficacia no depende de que se compruebe la intención de retornar al régimen público de pensiones dentro de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional; y (iv) no es ineludible que el afiliado pertenezca al régimen de transición. Puntualmente, en la mencionada decisión esta sala desarrolló las siguientes elucubraciones sobre los aspectos atrás aludidos: […] la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para

desarrolló las siguientes elucubraciones sobre los aspectos atrás aludidos: […] la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado. Sobre el particular esta Sala ha sentado un precedente consistente, en sedas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se 13Radicación n.° 61308 SCLAJPT-11 V.00 implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas. […] […] si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma

de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Esa visión de la inversión de la carga de la prueba también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento

(CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y

CSJ SL1689-2019).

obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento

(CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y

CSJ SL1689-2019).

Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Y en cuanto a la tesis edificada sobre el argumento de la falta de pertenencia del interesado al régimen de transición 14Radicación n.° 61308 SCLAJPT-11 V.00 para impedir el traslado de la carga de la prueba del deber de información al fondo de pensiones y, por tanto, obstáculo para tornar en ineficaz el traslado de régimen pensional, igualmente se ha dicho que: Esa reflexión es equivocada, porque ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya «reunido los requisitos para acceder a la pensión» en el régimen anterior al que estuviese afiliado. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ

el régimen anterior al que estuviese afiliado. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, CSJ SL 1688-2019, CSJ SL 1689-2029 y CSJ SL3463-2019, consiste en que, por tratarse de un derecho mínimo que consagra garantías en favor de los afiliados, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrarles oportunamente, información clara, cierta y comprensible de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, «sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está o no próximo a pe