CSJ - STL11709-2020

SCLAJPT-11 V.00

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente STL11709-2020 Radicación n.° 61182 Acta 44 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veinte (2020). Se resuelve la acción de tutela instaurada por

SEGUNDO ISRAEL MATEUS MORALES contra la SALA

LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, el JUZGADO DIECIOCHO LABORAL DEL CIRCUITO de esta ciudad y la empresa AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A., trámite al cual fueron vinculados la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES y CESANTÍAS COLFONDOS S.A. y demás partes e intervinientes en el proceso ordinario laboral número 11001310501820170079201. Se acepta el impedimento manifestado por el magistrado Fernando Castillo Cadena.Radicación n.° 61182

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I. ANTECEDENTES Segundo Israel Mateus Morales instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, vida digna, « libre escogencia del fondo pensional», debido proceso, seguridad social, igualdad y trabajo, presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales y sociedades accionadas.

Refirió que nació el 21 de febrero de 1956 y actualmente

del fondo pensional», debido proceso, seguridad social, igualdad y trabajo, presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales y sociedades accionadas. Refirió que nació el 21 de febrero de 1956 y actualmente cuenta con 64 años; que se afiló y cotizó 1.077,29 semanas en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida hasta octubre de 2001, cuando migró al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por la AFP Colfondos S.A.; que actualmente cuenta con un total de 2.000 semanas; que al hacer una simulación de lo que le correspondería como mesada pensional en el RAIS arrojó la suma de $1.104.619 liquidada sobre $3.007.000. Expuso que al momento del traslado de régimen pensional «no recibió la información necesaria respecto del tipo de régimen al cual se estaba afiliando», además de que al interior de la compañía donde laboraba (Avianca S.A.) «existía una fuerte presión para que todos los trabajadores nos trasladáramos a Colfondos» vulnerándosele, tanto por el fondo como por su empleador , su derecho de elección de régimen pensional. 2Radicación n.° 61182

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Aseveró que en al año 2018 promovió demanda ordinaria laboral contra las mencionadas entidades de seguridad social con el propósito de que se «declarara la nulidad del traslado del régimen pensional», la cual fue

ordinaria laboral contra las mencionadas entidades de seguridad social con el propósito de que se «declarara la nulidad del traslado del régimen pensional», la cual fue repartida al Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, despacho que por sentencia de 4 de febrero de 2019 desestimó las pretensiones, decisión que al ser apelada, el Tribunal confirmó el 14 de agosto de 2019, con fundamento en que era «suficiente prueba del consentimiento libre para el traslado de régimen pensional, el que […] hubiere puesto su firma en el formulario» , desconociendo abiertamente lo adoctrinado por esta Sala de Casación acerca de la ineficacia de traslado de régimen y en la que invirtió la carga de la prueba siendo el fondo el obligado a demostrar que le informó adecuadamente acerca de las ventajas y desventajas del traslado. Expuso que contra esta última decisión su apoderado formuló recurso de casación, el cual fue concedido por el Tribunal mediante auto de 31 de agosto de 2020 y remitido a esta Corporación el 8 de septiembre de igual anualidad y, seguidamente, refirió que «no puede soportar dos o tres años adicionales de litigio», atendiendo a su avanzada edad y la carencia de ingresos. Arguyó que la magistratura accionada incurrió en vía de hecho por cuanto se apartó del lineamiento asentado por esta Sala de Casación, entre otras, en las sentencias CSJSL1452-2019, CSJSL 1688-2019 y CSJSL 1689-2019,

de hecho por cuanto se apartó del lineamiento asentado por esta Sala de Casación, entre otras, en las sentencias CSJSL1452-2019, CSJSL 1688-2019 y CSJSL 1689-2019, que han previsto que la simple firma en el formulario de 3Radicación n.° 61182 SCLAJPT-11 V.00 traslado no es suficiente para probar el debido asesoramiento que de conformidad con el Estatuto Financiero (Ley 633 de 1993) debían suministrar los asesores de la AFP; que la carga de la prueba de debido asesoramiento en litigios de nulidad del traslado le corresponde a la AFP; que la nulidad del traslado por deficiente asesoramiento no está circunscrito exclusivamente a los beneficiarios de la transición pensional y que no debe acreditarse un vicio del consentimiento para que proceda la nulidad de traslado, basta con que no se demuestre que la AFP no informó de forma clara, completa, y eficiente a su potencial cliente de los efectos de la decisión de traslado en cuanto a la cuantía de la pensión, efectos sobre la transición etc. De otra parte, aseveró que Avianca S.A. lo había mantenido vinculado en el cargo de Técnico IV de mantenimiento en línea, en vista de que no se ha podido pensionar debido «a la existencia de pleito» y por el «fuero de pre pensionado», sin embargo, «fue suspendido [su] contrato y llev[a] meses sin recibir ingresos», determinación con la cual se ha visto en dificultades para solventar sus gastos mínimos

pre pensionado», sin embargo, «fue suspendido [su] contrato y llev[a] meses sin recibir ingresos», determinación con la cual se ha visto en dificultades para solventar sus gastos mínimos de subsistencia, con el agravante de que por su edad en ninguna parte lo emplean. Expone que la decisión de su empleador es contraria a la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional unificada en la sentencia CC SU-562-1999 que enseña que el concepto de fuerza mayor en el contrato laboral «no puede ser visto con 4Radicación n.° 61182 SCLAJPT-11 V.00 los cánones clásicos del derecho civil, sino que debe verse con la óptica del derecho laboral». En sustento de los anteriores supuestos fácticos solicitó i) que se deje sin efecto la sentencia proferida por el Tribunal accionado y, en su lugar, «se proceda a declarar ineficaz [su] traslado al (sic) régimen pensional de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), al FONDO PRIVADO DE PENSIONES COLFONDOS. En su defecto, conmine al Tribunal a expedir una nueva sentencia que acoja la línea jurisprudencial de la […] Sala Laboral », ii) «Se asigne definitivamente [su] afiliación a la Administradora Colombiana de Pensiones, para que pueda así tramitar [su] merecida pensión de vejez» y, iii) se «ordene a Avianca S.A. a dejar sin efecto legal alguno la suspensión de su contrato de trabajo». Por auto de 30 de octubre de 2020 se inadmitió la acción para que el accionante prestara juramento y, en vista

dejar sin efecto legal alguno la suspensión de su contrato de trabajo». Por auto de 30 de octubre de 2020 se inadmitió la acción para que el accionante prestara juramento y, en vista de que fue subsanada, por auto de 12 de noviembre de 2020 se admitió corriéndose traslado a los accionados para que ejercieran su derecho de defensa y, con igual fin, se ordenó vincular a las partes e intervinientes en el proceso judicial originario de la queja constitucional. Se requirió a los convocados, y en especial a Avianca S.A., para que remitieran los documentos relacionados con la suspensión del contrato de trabajo a que aludía el accionante.

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Aerovías del Continente Americano S.A. indicó que coadyuvaba la solicitud del accionante en el sentido de dejar sin efecto la sentencia proferida por el Tribunal a fin de que se le ordenara a dicha célula judicial dictar una en reemplazo que se ciñera a la línea jurisprudencial de esta Sala de Casación Laboral acerca de la ineficacia del traslado de régimen, permitiéndole así el retorno a Colpensiones, para que pueda acceder a su merecida pensión de vejez y así tener una protección permanente en ese momento de vida. De otra parte, en cuanto al tema de la suspensión del contrato de trabajo sostuvo que acorde con el estado financiero del Holdings de la cual hacía parte Avianca S.A. con corte 31 de marzo de 2020, el auditor KPMG expresó su

contrato de trabajo sostuvo que acorde con el estado financiero del Holdings de la cual hacía parte Avianca S.A. con corte 31 de marzo de 2020, el auditor KPMG expresó su opinión sobre las serias dificultades económicas que ponían de presente una « Incertidumbre material relacionada con el negocio en marcha»; información que a su vez fue puesta en conocimiento de la Superfinanciera en Colombia el 15 de junio de 2020; que con ocasión de la pandemia del Covid -19, diferentes países desde el 14 de marzo de 2020 decidieron cerrar sus fronteras aéreas y Colombia , por Decretos 439 y 457 de 20 y 22 de marzo de 2020, decretó la suspensión del ingreso del tráfico aéreo proveniente del extranjero y al interior de las fronteras colombianas; que el impacto económico surgido como efecto directo de la situación generada por el virus, no era una situación que pudiera ser previsible por ninguna empresa, tanto así que, hasta las economías consideradas como referente mundial sufrieron los inclementes efectos y cuya cuantificación está sometida a un elevado nivel de incertidumbre, sin que hasta el momento 6Radicación n.° 61182 SCLAJPT-11 V.00 ninguno de los países afectados hubiere superado los efectos de esta situación; que las medidas que inicialmente implantó de acuerdo con las posibilidades financieras, administrativas y técnicas, fueron : a) licencias no remuneradas, al que « se postuló libre y voluntariamente gran parte de nuestro

de esta situación; que las medidas que inicialmente implantó de acuerdo con las posibilidades financieras, administrativas y técnicas, fueron : a) licencias no remuneradas, al que « se postuló libre y voluntariamente gran parte de nuestro personal»; b) trabajo desde casa de «aquellas tareas y funciones que se pueden y necesitan seguir ejecutando por esta modalidad para solventar la crisis» ; c) relevar de de la prestación del servicio con reconocimiento de salarios a que se refiere el artículo 140 del CST al personal que padecía «enfermedades catastróficas o mujeres en gravidez» ; y d) vacaciones. Empero que, a pesar de todas las acciones adoptadas la sociedad se vio precisada a ejercer la potestad legal consagrada en el numeral 1º del artículo 51 ibídem «en donde la operación no permite trabajo en casa, teletrabajo, jornada laboral flexibles u otras medidas administrativas», a partir del 1 de julio de 2020, y ante la imposibilidad de mantener el pago de salarios y beneficios extralegales cuando la empresa no recibía ingresos, determinación que comunicó a sus trabajadores y paso seguido, dio aviso al Ministerio del Trabajo para que dentro de su competencia constatara la fuerza mayor en la que se encuentra la empresa, respecto de lo cual la entidad ministerial mediante oficio 08SE2020710800100005292 de 14 de agosto de 2020, le respondió: En consideración a que mediante comunicado del radicado de la referencia se comunicó por parte de la empresa AVIANCA S.A., la

08SE2020710800100005292 de 14 de agosto de 2020, le respondió: En consideración a que mediante comunicado del radicado de la referencia se comunicó por parte de la empresa AVIANCA S.A., la decisión de suspender 347 contratos de trabajo, y luego de 7Radicación n.° 61182 SCLAJPT-11 V.00 surtirse el proceso de comprobación de las circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, conforme el numeral 2 del artículo 67 de la Ley 50 de 1990, nos permitimos remitirle el informe correspondiente, el cual deberá darse a conocer a los trabajadores cuyos contratos fueron suspendidos y devolver a este Ministerio las constancias correspondientes al correo electrónico. En cuanto al caso concreto indicó que entre esa sociedad y el accionante se celebró un contrato de trabajo el 1 de noviembre de 1989 para el desarrollo de actividades en el cargo de «Técnico IV de Mantenimiento Línea » en las instalaciones de la empresa de esta capital, el cual era catalogado como operativo y cuyo objetivo principal es: Realizar tareas de mantenimiento preventivo y correctivo en los aviones con respecto a la base en donde Avianca los asigne generando el cumpliendo de todas las políticas vigentes en los manuales regulatorios y la regulación de autoridades aeronáuticas locales y extranjeras, con el objeto final de acatar de manera óptima las normas emitidas por los sistemas de calidad de Avianca y las demás organizaciones certificadoras de calidad. Aseguró que como la razón del cargo era realizar el

de manera óptima las normas emitidas por los sistemas de calidad de Avianca y las demás organizaciones certificadoras de calidad. Aseguró que como la razón del cargo era realizar el mantenimiento de los aviones que estaban en operación, y que «su presupuesto esencial, los servicios de transporte aéreo de pasajeros, se encuentran suspendidos en su mayoría, con una reactivación mínima», no era «posible la eventual adopción de mecanismos de trabajo remoto o en casa ». Expuso que, haciendo un gran esfuerzo, para el mes de junio de 2020, la empresa pudo disponer del pago de la prima de servicios al accionante, sin embargo, afirmó que « para el mes de Julio y mientras subsista la fuerza mayor no percibió ni percibirá ingreso alguno». 8Radicación n.° 61182

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Insiste en que de no haberse traslado al RAIS, ya hubiera estado gozando de su merecida pensión de vejez y, con ello, tenido un ingreso permanente y vitalicio que no le expusiera a las vicisitudes económicas derivadas de la fuerza mayor que limitan en la actualidad a su empleadora a operar y, con ello, a generar ingresos, para pagar salarios de sus trabajadores y gastos con sus proveedores. En virtud de tales argumentos, solicitó ser excluida de la acción por considerar que no ha conculcado las garantías del accionante. Colpensiones aseguró que en el asunto controvertido el tribunal accionado no le conculcó las garantías constitucionales al actor, cuando quiera que se podía

del accionante. Colpensiones aseguró que en el asunto controvertido el tribunal accionado no le conculcó las garantías constitucionales al actor, cuando quiera que se podía verificar y concluir que el demandante realizó el traslado de Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad de forma libre y voluntaria, encontrándose así plenamente afiliado al fondo privado, por lo que esa entidad no estaba obligada a « acepar un traslado cuando la norma ha establecido el tiempo en el que los afiliados a determinado régimen [lo] pueden realizar […]» y solicitó que se declare improcedente el amparo. El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá solicitó que se desestimaran las pretensiones de la acción al no destacarse por parte de ese despacho judicial vulneración alguna de las garantías del accionante. No se aportaron otros pronunciamientos. 9Radicación n.° 61182

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II. CONSIDERACIONES Esta Corte ha considerado de tiempo atrás que la acción de tutela se instituyó en la Carta Política de 1991 para la protección de los derechos fundamentales y al desarrollarse tal prerrogativa en el Decreto 2591 de 1991, dispuso, en su artículo 6º, las causales por las cuales sería improcedente, entre ellas, que exista recurso o medio de defensa judicial, salvo cuando se utilice para evitar un perjuicio irremediable.

La teleología de dicho compendio normativo no fue otra que la de equilibrar la discusión jurídica entre la viabilidad

entre ellas, que exista recurso o medio de defensa judicial, salvo cuando se utilice para evitar un perjuicio irremediable. La teleología de dicho compendio normativo no fue otra que la de equilibrar la discusión jurídica entre la viabilidad de la acción de tutela y la existencia de instrumentos idóneos, puesto que los procedimientos, en cada una de las disciplinas del Derecho, tienen como finalidad otorgar la salvaguarda a los interesados para exponer sus argumentos, y definirlos con arreglo a las leyes y a la Constitución Política. En otras palabras, ese carácter supletorio o residual obedece específicamente a la necesidad de preservar las competencias jurisdiccionales y la organización procesal en consonancia con los principios constitucionales de independencia y autonomía de la actividad judicial, escenarios en los que tiene cabida igualmente la salvaguarda de derechos de naturaleza constitucional, inclusive los denominados fundamentales, como quiera que uno de los fines esenciales del estado es «garantizar la efectividad de los 10Radicación n.° 61182 SCLAJPT-11 V.00 principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución» (Art. 2° CN). De esa forma, pues así lo ha decantado esta Sala en innumerables oportunidades, se hace necesario que previa la interposición de la acción de tutela, las partes agoten las herramientas jurídicas ordinarias con las que cuentan para obtener la protección de sus derechos, y luego de ello, eso sí, si estiman que persiste la vulneración, expongan la

herramientas jurídicas ordinarias con las que cuentan para obtener la protección de sus derechos, y luego de ello, eso sí, si estiman que persiste la vulneración, expongan la controversia ante el juez constitucional para que la decida. De ahí que el uso de la acción constitucional sea excepcional y deba ser analizado de conformidad con las circunstancias particulares que rodean cada caso, dado que la exigencia de la subsidiariedad se disolverá, únicamente, cuando el juez constitucional encuentre que se configura un perjuicio irremediable que exige para el restablecimiento de los derechos involucrados la adopción de medidas inmediatas, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras la autoridad judicial competente decide de fondo la acción correspondiente. Las anteriores premisas son relevantes para resolver esta controversia, pues según lo manifestó el mismo accionante en el escrito tuitivo y se constató en el aplicativo Web de consulta de procesos judiciales de la Rama Judicial, se corrobora que el apoderado judicial del demandante , en audiencia pública de juzgamiento del 14 agosto de 2019 , formuló el recurso extraordinario, concedido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 31 de julio de 11Radicación n.° 61182 SCLAJPT-11 V.00 2020 y remitido a esta Corporación el 9 de septiembre, debido a lo que el tutelante deberá aguardar a que se resuelva lo pertinente.

SCLAJPT-11 V.00 2020 y remitido a esta Corporación el 9 de septiembre, debido a lo que el tutelante deberá aguardar a que se resuelva lo pertinente. De lo que viene dicho, resulta prematuro reclamar un pronunciamiento del juez constitucional, por encontrarse aún en discusión en la jurisdicción ordinaria las pretensiones de Mateus Morales, sobre todo si se tiene en cuenta que este resguardo no fue establecido para eludir las competencias propias de las autoridades judiciales, ni para anticipar las decisiones de determinado asunto sometido a su consideración. Frente a temáticas similares, la Corte ha precisado que si bien la tutela puede abrirse paso como mecanismo transitorio, ello está sujeto a que las partes cuenten con otro medio de defensa judicial que siendo apto para dirimir el conflicto suscitado, no resulta eficaz ni oportuno para salvaguardar las garantías superiores comprometidas y evitar la consumación de un perjuicio inminente e irremediable, cuya demostración debe arrojar un daño de connotaciones irreparables y de tal entidad que imponga ineludiblemente la intervención transitoria del juez de tutela, lo cual urge precisar, es sustancialmente distinto a que se pretenda reemplazar los medios ordinarios a través de la queja tutelar pues ello sería contrario a su carácter subsidiario, residual y excepcional. Con todo se advierte que al interior de ese escenario

pretenda reemplazar los medios ordinarios a través de la queja tutelar pues ello sería contrario a su carácter subsidiario, residual y excepcional. Con todo se advierte que al interior de ese escenario válidamente si lo considera pertinente y demuestra 12Radicación n.° 61182 SCLAJPT-11 V.00 circunstancias especiales además de que cuenta con 64 años, puede solicitar que se estudie la viabilidad de aplicar en su favor la prelación de turnos prevista en el artículo 63 A de la Ley 270 de 1996. Ahora bien, en cuanto a la situación laboral aducida por el accionante y que involucraba a Aerovías del Continente Americano S.A. (AVIANCA), es necesario precisar se previamnet que por tratarse de un particular accionado la competencia para conocer de la acción, prima facie, sería de los Jueces Municipales, acorde con lo dispuesto en el Decreto 1983 de 2017, artículo 2.2.3.1.2.1. en cuyo numeral 1 se establece: «Las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier autoridad, organismo o entidad pública del orden departamental, distrital o municipal y contra particulares serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a los Jueces Municipales» (subrayado fuera del texto original), empero, se avocó el conocimiento de la presente acción constitucional en relación con todos los accionados aquí convocados por la accionante, en aplicación del « fuero de atracción» al que la Corte Constitucional , entre otros, se

constitucional en relación con todos los accionados aquí convocados por la accionante, en aplicación del « fuero de atracción» al que la Corte Constitucional , entre otros, se refirió en Auto 215-2005. Hecha la anterior precisión, vale memorar que lo perseguido por el accionante con relación con la mentada convocada está encaminado a que se deje «sin efecto legal alguno la suspensión de su contrato de trabajo »; y en respuesta de tal pedimento la accionada en ejercicio del derecho de defensa que le asiste allegó como medios de pruebas los desprendibles de pago de nómina de los meses 13Radicación n.° 61182 SCLAJPT-11 V.00 de enero a octubre de 2020 y la planilla de liquidación de aportes a la seguridad social de enero a septiembre de 2020 del accionante, la comunicación dirigida al Viceministro de Relaciones Laborales dando aviso sobre la suspensión de contratos de trabajo por fuerza mayor y los estados financieros de Avianca Holdings a corte marzo de 2020. Conforme a lo anterior, se descarta la intervención del juez constitucional para dirimir tal controversia, habida cuenta de que el accionante cuenta a su alcance con un mecanismo judicial (proceso ordinario laboral) para dirmirla, escenario en el cual puede exponer sus inconformidades a fin de que sea el «juez natural» quien se pronuncie acerca de la legalidad o no de la medida adoptada, situación con la que claramente se vislumbra la no satisfacción del requisito subsidiariedad.

fin de que sea el «juez natural» quien se pronuncie acerca de la legalidad o no de la medida adoptada, situación con la que claramente se vislumbra la no satisfacción del requisito subsidiariedad. Tampoco se advierte necesario un pronunciamiento como mecanismo transitorio en procura de evitar un perjuicio irremediable, dada la condición de prepensionado y, de consiguiente, que se estuviera en presencia de la garantía denominada «estabilidad pensional reforzada» , por una parte, porque según lo adoctrinado por la Corte Constitucional CC T-048-2018, es improcedente este fuero «por cuanto el accionante no ha sido desvinculado, sino que se produjo una suspensión del contrato laboral», en el entendido de que « lo pretendido por la norma es evitar que de forma intempestiva el empleador cierre la unidad productiva de la que derivan su subsistencia los trabajadores y su familia, en ese sentido la suspensión de los contratos laborales debe ser 14Radicación n.° 61182 SCLAJPT-11 V.00 entendida como una situación excepcional » y, por otro, por cuanto si bien alegó la afectación al mínimo vital, no indicó concretamente cuáles son las necesidades básicas insatisfechas que conllevan al inminente riesgo de sufrir un perjuicio de esa connotación. Tales consideraciones resultan suficientes para declarar la improcedencia de la protección reclamada.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre

Tales consideraciones resultan suficientes para declarar la improcedencia de la protección reclamada.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela impetrada.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada

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Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Presidente de la Sala

GERARDO BOTERO ZULUAGA

IMPEDIDO

FERNANDO CASTILLO CADENA

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CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ

OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

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