CSJ - STL16000-2022

SCLAJPT-12 V.00

IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente STL16000-2022 Radicado n.° 100065 Acta 40 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintidós (2022). La Corte decide la impugnación que HERIBERTO ANTONIO BOLÍVAR SERNA y MARIBEL TORRES ANGULO interponen contra el fallo que la Sala de Casación Civil de esta Corte profirió el 19 de octubre de 2022, en el trámite de acción de tutela que formuló contra la SALA DE

CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA y la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR

DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA.

I. ANTECEDENTES Los accionantes promovieron el mecanismo constitucional para lograr la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y «principio de legalidad».

En respaldo de sus aspiraciones, narraron que el 14 de junio de 2011, la Fiscal Sexta Seccional de Pereira lesRadicado n.° 100065 SCLAJPT-12 V.00 formuló acusación por la comisión del delito de estafa agravada en la modalidad de «delito masa», en concurso heterogéneo con enriquecimiento ilícito de particulares y a Orlando Angarita Barragán únicamente el de estafa Agregaron que mediante sentencia de 9 de agosto de 2017, el Juez Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Pereira dictó sentencia absolutoria.

Orlando Angarita Barragán únicamente el de estafa Agregaron que mediante sentencia de 9 de agosto de 2017, el Juez Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Pereira dictó sentencia absolutoria. Refirieron que al resolver los recursos de apelación que interpusieron la Fiscalía y los apoderados de las víctimas, a través de fallo de 25 de julio de 2018, la Sala Penal Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira revocó el del a quo y, en su lugar, los condenó como «coautores responsables del delito de estafa agravada en modalidad de delito masa, en concurso heterogéneo con enriquecimiento ilícito de particulares, a 137 meses y 23 días de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa por valor de $460.276.900 ». Asimismo, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Respecto de Orlando Angarita Barragán, declaró la prescripción de la acción penal.

Expusieron que contra dicha determinación presentaron recurso extraordinario de casación y mediante providencia CSJ SP2021-2022 de 15 de junio de 2022, la Sala de Casación Penal de esta Corporación dispuso: Primero: CASAR PARCIALMENTE la sentencia condenatoria de segunda instancia emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pereira, el 25 de julio de 2018. 2Radicado n.° 100065

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En consecuencia, ABSOLVER a HERIBERTO ANTONIO BOLÍVAR

Superior de Distrito Judicial de Pereira, el 25 de julio de 2018. 2Radicado n.° 100065

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En consecuencia, ABSOLVER a HERIBERTO ANTONIO BOLÍVAR SERNA y MARIBEL TORRES ANGULO por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares.

Segundo: MODIFICAR el fallo condenatorio de segundo grado proferido contra HERIBERTO ANTONIO BOLÍVAR SERNA y MARIBEL TORRES ANGULO, en el sentido de condenarlos como coautores responsables del delito de estafa agravada en modalidad de delito masa, a 113 meses y 23 días de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa en cuantía equivalente a 118.50 s.m.l.m.v.

Tercero: El resto de la decisión permanece incólume.

Alegaron que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto sustantivo en cuanto a la dosificación de la pena, pues, en su criterio, esta debía realizarse únicamente respecto del delito de estafa con circunstancia de agravación, de acuerdo con el numeral 4º del artículo 247 del Código Penal, en tanto no era viable calcularla respecto de la modalidad de delito de masa, toda vez que no se configuraron los presupuestos exigidos para el efecto, tales como la existencia de «continuidad, delimitación, eventos múltiples y concatenados en el tiempo y en el espacio ». Al respecto señalaron que: (…) al no estar delimitados los hechos jurídicamente relevantes

como la existencia de «continuidad, delimitación, eventos múltiples y concatenados en el tiempo y en el espacio ». Al respecto señalaron que: (…) al no estar delimitados los hechos jurídicamente relevantes en debida forma, no se podía aplicar el parágrafo del artículo 31 del C.P., porque ello vulnero los derechos y garantías, lo que la pena impuesta desborda los limites (sic) (…) al aplicar el aumento de la tercera parte afecta como yerro objetivo (…) la dosimetría, bajo el principio de legalidad de la pena impuesta (…) aunque ello no implique remover la ejecutoria de la sentencia, pues se trata de corregir únicamente una “vía de hecho”, sin repercusiones respecto a la certeza y legalidad de los juzgados (…). De acuerdo con lo anterior, pretenden la protección de las garantías superiores invocadas. En consecuencia, 3Radicado n.° 100065 SCLAJPT-12 V.00 solicitan que se ordene a las autoridades judiciales convocadas que dicten un fallo ajustado en «la dosimetría de la pena», sin que se tome como agravante la modalidad de delito en masa.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA La Sala de Casación Civil de esta Corte admitió la tutela mediante auto de 11 de octubre de 2022, en el que corrió traslado a las autoridades judiciales encausadas para que ejercieran su derecho de defensa. Con igual fin, vinculó a

Orlando Angarita Barragán, a la Fiscalía Sexta Seccional de Pereira, al Juez Primero Penal del Circuito con Funciones de

ejercieran su derecho de defensa. Con igual fin, vinculó a Orlando Angarita Barragán, a la Fiscalía Sexta Seccional de Pereira, al Juez Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad y a las demás partes e intervinientes en el proceso «66001600005820070276400 (01)», que motivó la interposición del presente instrumento de resguardo. Durante tal lapso, un magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira solicitó que se niegue el amparo constitucional, pues consideró que lo que pretenden los actores es utilizar la acción de tutela como una instancia adicional para que nuevamente se valores aspectos que ya se debatieron en las instancias procesales «como lo sería la no existencia de un delito masa, según ahora se predica, ora que la pena fuese benigna». 4Radicado n.° 100065

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En su oportunidad, un magistrado de la Sala de Casación Penal de esta Corporación manifestó estarse a lo resuelto en la providencia censurada. Luego de surtirse el trámite correspondiente, el a quo constitucional negó el amparo invocado a través de fallo de 19 de octubre de 2022, al considerar que la decisión cuestionada es razonable y no contiene defectos lesivos de las prerrogativas superiores invocadas.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con tal decisión, los tutelantes la impugnan y solicitan su revocatoria. Para el efecto, reiteran los argumentos que expusieron en el escrito inicial.

IV. CONSIDERACIONES

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con tal decisión, los tutelantes la impugnan y solicitan su revocatoria. Para el efecto, reiteran los argumentos que expusieron en el escrito inicial.

IV. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con el fin de obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, si estima que una autoridad pública o un particular los ha vulnerado.

En consonancia con la sentencia CC C-590-2005, esta Sala ha señalado que el mecanismo de amparo es procedente en ciertos eventos para controvertir providencias judiciales, siempre que se atienda su carácter eminentemente residual y subsidiario. 5Radicado n.° 100065

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Lo anterior implica que las irregularidades en las que presuntamente incurren las autoridades judiciales y por las cuales se aduce o argumenta la vulneración de derechos fundamentales, deben ser previamente alegadas o puestas en conocimiento del juez natural, de modo que el interesado agote todos los mecanismos que el legislador ha puesto a su alcance en cada escenario procesal. Así lo dispone el artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991 que regula el trámite del mecanismo tuitivo. Sobre el particular, en sentencia CSJ STL8918-2019 esta Corporación expresó: Esta Corporación ha reiterado que las especiales características de subsidiariedad y residualidad de la acción de tutela, impiden utilizarla como mecanismo para lograr la intervención del juez

Corporación expresó: Esta Corporación ha reiterado que las especiales características de subsidiariedad y residualidad de la acción de tutela, impiden utilizarla como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite y, de esta manera, reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, pues el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de estos y no para resquebrajar los existentes; todo lo cual impide considerarla como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional a la cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

En el caso que se analiza, los accionantes acudieron al instrumento de amparo constitucional para que se ordene a las autoridades judiciales convocadas calcular nuevamente la pena privativa de la libertad que impusieron en su contra, sin tomar como agravante la modalidad de «delito en masa». No obstante, la Corte no puede acceder a la solicitud en comento, toda vez que, al analizar los elementos de convicción que se aportaron al trámite preferente, se advierte que los tutelantes desatendieron el principio de 6Radicado n.° 100065 SCLAJPT-12 V.00 subsidiariedad en mención, en tanto en el recurso de casación que formularon no cuestionaron que se tomara como agravante de su condena por estafa la modalidad del delito en masa. En efecto, según se desprende de la sentencia CSJ SP2021-2022 de 15 de junio de 2022, los reparos de los condenados hoy accionante se concretaron:

delito en masa. En efecto, según se desprende de la sentencia CSJ SP2021-2022 de 15 de junio de 2022, los reparos de los condenados hoy accionante se concretaron: En los cargos primero, segundo y tercero de la demanda, el recurrente plantea la nulidad de la actuación, por «Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes», con fundamento en el numeral 2º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004. En orden a fundamentar su cesura, refiere que se vulneró el debido proceso, y el derecho de defensa y contradicción de sus representados, por las siguientes razones: (i) no se verificó si existía o no querella ni se agotó la conciliación obligatoria; (ii) se omitió escuchar en interrogatorio a los procesados; (iii) la Fiscalía se abstuvo de suministrar las razones y el trámite que se adelantó para unificar todas las investigaciones; (iv) el ente investigador no exhibió los elementos materiales probatorios, en la audiencia de formulación de imputación; (v) el Tribunal resolvió de fondo los recursos de apelación propuestos por la Fiscalía y las víctimas en contra de la sentencia absolutoria, pese a que se debieron declarar desiertos porque no se atacaron las consideraciones expuestas por el A-quo; y, (vi) ni en la audiencia de formulación de imputación ni en la de acusación, se determinaron de manera clara y precisa los hechos jurídicamente relevantes. Con base en lo anterior, el defensor solicita de manera principal

el A-quo; y, (vi) ni en la audiencia de formulación de imputación ni en la de acusación, se determinaron de manera clara y precisa los hechos jurídicamente relevantes. Con base en lo anterior, el defensor solicita de manera principal que se decrete la nulidad de lo actuado y se ordene al Tribunal declarar desiertos los recursos de apelación interpuestos por el delegado de la Fiscalía y las víctimas en contra de la sentencia absolutoria emitida a favor de MARIBEL T ORRES A NGULO y HERIBERTO ANTONIO BOLÍVAR SERNA; y, de manera subsidiaria, que se decrete la nulidad de la actuación a partir de la audiencia de formulación de acusación. En el cuarto cargo de la demanda, el censor acude a la violación directa de la ley sustancial y refiere que el Ad-quem infringió directamente la norma sustancial por aplicación indebida de los artículos 327, 246, 247, 267 y 31 del Código Penal, y falta de 7Radicado n.° 100065 SCLAJPT-12 V.00 aplicación de los artículos 249, 10, 73, 74 y 76 del C.P.P., dado que: (i) concluyó que el ardid consistió en que los procesados llevaron a cabo varias compraventas, pese a que estaban en quiebra, sin embargo, ese último hecho no fue acreditado; (ii) el delito que podría haberse configurado es el de abuso de confianza y no el de estafa; y (iii) comercializar vehículos no es una actividad ilícita, por lo que ganar o perder dinero por el desarrollo de dicha actividad económica no configura el delito de enriquecimiento

y no el de estafa; y (iii) comercializar vehículos no es una actividad ilícita, por lo que ganar o perder dinero por el desarrollo de dicha actividad económica no configura el delito de enriquecimiento ilícito de particulares. Por lo anterior, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y que se reconozca que la conducta cometida es abuso de confianza, respecto de la cual se debe declarar la prescripción de la acción penal. En el quinto cargo plantea la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de convicción, yerro en el que, en su sentir, incurrió el Tribunal al valorar la prueba pericial rendida por Héctor Iván Nieves Moreno, dado que (i) no se acreditó su idoneidad; y (ii) no se probó que se llevaron a cabo las audiencias de control previo y posterior a la búsqueda selectiva en base de datos, información que fue utilizada por el perito para llevar a cabo su dictamen. En el sexto cargo, el recurrente plantea una violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad al apreciar los testimonios de Claudia Soraya Henao Castro, Roger Mauricio Marín Trujillo, Javier Barco Cardona, Orlando Aicardo Duque Amaya, Luis Ángel Corrales Patiño, Carlos Alberto Lozano Mota, HERIBERTO A NTONIO B OLÍVAR S ERNA, MARIBEL T ORRES ANGULO y Héctor Iván Nieves Moreno. Refiere que el Tribunal cercenó el testimonio de Claudia Soraya Henao Castro, pues, no tuvo en cuenta que la testigo señaló que: (i) la imagen del establecimiento Districar Center Ltda. le resultaba

ANGULO y Héctor Iván Nieves Moreno. Refiere que el Tribunal cercenó el testimonio de Claudia Soraya Henao Castro, pues, no tuvo en cuenta que la testigo señaló que: (i) la imagen del establecimiento Districar Center Ltda. le resultaba confiable; (ii) el establecimiento de comercio cumplía con todas las exigencias legales para operar; (iii) a la audiencia de conciliación a la que asistió ante la Cámara de Comercio, no fueron citados los procesados; y, (iv) la testigo no suscribió ningún contrato con estos. También se cercenó el testimonio de Roger Mauricio Marín Trujillo, quien manifestó que (i) en el pasado, ya había celebrado negocios con BOLÍVAR SERNA, los cuales llegaron a buen término, y, (ii) el procesado le entregó una copia de la tarjeta de propiedad del vehículo, por lo tanto, no es cierto que el automotor no podía rodar. Dice que el Tribunal no valoró el testimonio rendido por Javier Barco Cardona, quien era socio de la empresa Districar Center Ltda. y conocía desde hace más de 15 años a HERIBERTO ANTONIO BOLÍVAR SERNA; con este se probó que la empresa fue legalmente 8Radicado n.° 100065 SCLAJPT-12 V.00 constituida, que los familiares del testigo eran socios y que el procesado no podía figurar en la sociedad porque tenía problemas económicos. Manifiesta que el Ad-quem cercenó los siguientes testimonios: (i) Orlando Aicardo Duque Amaya, quien manifestó que el contrato de compraventa lo celebró con Jaime Cardona Nieto –representante legal de Comcary no con BOLÍVAR S ERNA. Refiere que de este

Orlando Aicardo Duque Amaya, quien manifestó que el contrato de compraventa lo celebró con Jaime Cardona Nieto –representante legal de Comcary no con BOLÍVAR S ERNA. Refiere que de este testimonio el Tribunal concluyó que las empresas Comcar Ltda., Districar Center Ltda. y Automotores del Eje Cafetero, en realidad eran la misma, sin que ello estuviera probado; (ii) Luis Ángel Corrales Patiño , quien aseguró que el vehículo se lo entregó a Rigoberto –sin más datosy no al procesado, por lo que ningún ardid desplegó este último para engañar al testigo; y (iii) Carlos Alberto Lozano Mota, con quien se probó que HERIBERTO ANTONIO BOLÍVAR S ERNA se dedicaba a la comercialización de vehículos desde el año 1999 y contaba con una empresa legalmente constituida para tal efecto. Por otro lado, el libelista asegura que el Tribunal no valoró los testimonios rendidos por HERIBERTO A NTONIO B OLÍVAR S ERNA y MARIBEL TORRES ANGULO, con quienes se probó que se dedicaban a la compraventa de vehículos y que para ello tenían empresas legalmente constituidas. Finalmente, en cuanto al delito de enriquecimiento ilícito de particulares, el impugnante, luego de transliterar varias páginas de la decisión impugnada, refiere que el Ad-quem tergiversó la prueba pericial rendida por Héctor Iván Nieves Moreno, porque, si bien, el experto detectó que se realizaron movimientos bancarios por más de once mil millones de pesos, ello no quiere significar que dicho valor ingresó al patrimonio de los procesados como

prueba pericial rendida por Héctor Iván Nieves Moreno, porque, si bien, el experto detectó que se realizaron movimientos bancarios por más de once mil millones de pesos, ello no quiere significar que dicho valor ingresó al patrimonio de los procesados como ganancia. Al concluir, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada para que, en su lugar, se absuelva a sus defendidos. Ahora bien, el defensor en un escrito mediante el cual interpuso y sustentó recurso de “apelación” en contra de la decisión del Tribunal, además de lo anterior, expuso lo siguiente: (i) solicita que se decrete la nulidad porque no existe prueba de la identidad de sus representados, dado que las reseñas fueron introducidas en forma tardía por la Fiscalía y, además, porque el juez de conocimiento le designó a los procesados un defensor de oficio, con quien se llevó a cabo una sesión del juicio y, como no conocía el proceso, no pudo llevar a cabo los contrainterrogatorios en forma debida, pese a que para ese momento los implicados habían designado un defensor de confianza; (ii) no es cierto que los procesado eran los socios mayoritarios de las sociedades Comcar Ltda., Districar Center Ltda. y Automotores del Eje Cafetero S.A.; (iii) resulta inexplicable que no se haya investigado a Javier Barco Cardona, representante legal de Districar Center Ltda.; (iv) la 9Radicado n.° 100065 SCLAJPT-12 V.00 fiscalía desestimó el delito de enriquecimiento ilícito de

Cardona, representante legal de Districar Center Ltda.; (iv) la 9Radicado n.° 100065 SCLAJPT-12 V.00 fiscalía desestimó el delito de enriquecimiento ilícito de particulares; pese a ello, el Tribunal, violando el principio de limitación, los condenó por ese reato; y, (v) lo que ocurrió fue el incumplimiento de algunos contratos de compraventa, sin trascendencia para el derecho penal (cursiva y énfasis originales). Conforme lo anterior, es evidente que los accionantes actuaron con incuria en el trámite del proceso judicial en cita, al abstenerse de plantear los argumentos que alegan en esta sede, de modo que no pueden aspirar a que el juez de tutela intervenga frente a la providencia que censuran, en tanto el instrumento sumario de resguardo no está establecido como una instancia adicional de revisión de decisiones judiciales ni como un procedimiento para revivir términos u oportunidades pretermitidas en los juicios ordinarios. En el anterior contexto y dado que los proponentes no aportaron elementos que ameriten flexibilizar el principio de subsidiariedad, se revocará el fallo impugnado para en su lugar, declarar improcedente el amparo constitucional invocado.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

10Radicado n.° 100065

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RESUELVE:

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 10Radicado n.° 100065

SCLAJPT-12 V.00

RESUELVE: PRIMERO: Revocar el fallo impugnado y, en su lugar Declarar improcedente el amparo constitucional invocado.

SEGUNDO: Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

Notifíquese, publíquese y cúmplase. IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Presidente de la Sala

GERARDO BOTERO ZULUAGA

FERNANDO CASTILLO CADENA

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ

11Radicado n.° 100065

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OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR

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