CSJ - STL17543-2021

SCLAJPT-11 V.00

GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente STL17543-2021 Radicación n.° 64972 Acta 48 Bogotá, D. C., quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Procede la Corte a resolver en primera instancia, la acción de tutela que HERBERTH HUMBERTO TREJOS instaura contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, trámite en el que se dispuso la vinculación del JUZGADO VEINTIOCHO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, así como de las demás partes e intervinientes en el proceso ordinario laboral conocido con radicado «201700493». Se acepta el impedimento manifestado por el magistrado Fernando Castillo Cadena para conocer del presente asunto.

I. ANTECEDENTESRadicación n.° 64972

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El convocante instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al «debido proceso, seguridad social, mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia», presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada. Refiere que promovió proceso ordinario laboral contra Colpensiones, Porvenir S.A., Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. hoy Skandia Pensiones y Cesantías S.A., y el Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones -Foncep, encaminado a conseguir que se declarara la ineficacia del traslado que efectuó del

y Cesantías S.A., y el Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones -Foncep, encaminado a conseguir que se declarara la ineficacia del traslado que efectuó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad. Aduce que le correspondió conocer del asunto al Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, autoridad que dictó sentencia estimatoria de sus pretensiones el 10 de junio de 2019. Comenta que las diligencias se remitieron a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá para que se desatara el grado jurisdiccional de consulta, por lo que a través de fallo de 10 de julio de 2019, el colegiado de instancia acusado revocó la sentencia de primer grado, y en su lugar, absolvió a las demandadas de todas y cada una de sus pretensiones. Relata que contra la determinación en comento formuló recurso de casación, pero que por auto de 28 de enero de 2Radicación n.° 64972 SCLAJPT-11 V.00 2020, no se le concedió, razón por la cual interpuso recurso de reposición y en subsidio, queja. Cuenta que desistió del recurso que presentó de manera subsidiaria, y que si bien, en proveído de 14 de septiembre de 2021, esta Corporación como órgano de cierre de la jurisdicción laboral, lo aceptó, lo cierto es que en la misma actuación le impuso costas, y frente a este último aspecto interpuso recurso de reposición.

jurisdicción laboral, lo aceptó, lo cierto es que en la misma actuación le impuso costas, y frente a este último aspecto interpuso recurso de reposición. Expone que, en pretérita ocasión, por esta misma cuerda, intentó la protección de sus prerrogativas pero que tal aspiración fue despachada de manera desfavorable mediante fallo de 6 de octubre de 2021, CSJ STL13445-2021, por prematura, pues en ese momento la Corporación consideró que la actuación por la cual se aceptaba su desistimiento, no se encontraba en firme dado el recurso de reposición que se hallaba pendiente por resolución. Indica que a raíz de esto, procedió a desistir del recurso horizontal referido, el que se aceptó por auto de 27 de octubre del año que avanza y que la firmeza de la actuación lo habilita de nuevo para reclamar por la protección de los derechos que estima conculcados. Así, en esta oportunidad asevera, que la decisión de segunda instancia adoptada por el ad quem en el juicio ordinario laboral es contraria a la línea jurisprudencial desarrollada por la Corte, en lo referente al deber de 3Radicación n.° 64972 SCLAJPT-11 V.00 información en cabeza de las AFP para con los afiliados y el estudio frente a los vicios del consentimiento. Por otro lado, también cuestionó la condena en costas impuesta mediante auto CSJ AL4191-2021, la que estima injusta al afirmar que estas no se causaron.

estudio frente a los vicios del consentimiento. Por otro lado, también cuestionó la condena en costas impuesta mediante auto CSJ AL4191-2021, la que estima injusta al afirmar que estas no se causaron. Conforme lo anotado, solicita que se conceda el amparo irrogado, y en consecuencia i) se deje sin efectos la sentencia de 10 de julio de 2019, para que en su lugar, se le ordene a la Sala Laboral del Tribunal acusado «que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación del fallo que resuelva esta tutela, profiera una nueva decisión acatando el precedente judicial» y, ii) «[q]ue se deje sin valor ni efecto la condena en costas a [él] impuesta por valor de $2.200.000,oo mediante auto CSJ, SL AL4199-2021». Mediante auto proferido el 8 de noviembre de 2021, esta Sala Especializada remitió por competencia las diligencias ante la homóloga Sala de Casación Penal, y pese a que a que allí se admitió el asunto, lo cierto es que el accionante desistió de su pretensión contra la Sala de Casación Laboral, razón por la cual la autoridad cognoscente resolvió regresar la queja constitucional al despacho de origen, por lo que esta Corporación admitió la tutela el pasado 6 de diciembre de 2021. El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de FONCEP, solicitó dejar en firme las decisiones proferidas dentro del

despacho de origen, por lo que esta Corporación admitió la tutela el pasado 6 de diciembre de 2021. El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de FONCEP, solicitó dejar en firme las decisiones proferidas dentro del juicio ordinario laboral objeto de debate, tras referir que no existió ninguna conculcación de derechos fundamentales, 4Radicación n.° 64972 SCLAJPT-11 V.00 aunado a que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable. Por su parte, la Directora de Acciones Constitucionales y Cesantías Porvenir S.A., se opuso a la prosperidad de la solicitud de amparo al afirmar que las sentencias de instancia se encuentran ejecutoriadas y que, a su juicio, ya existe cosa juzgada. En suma, manifestó que el reclamo constitucional desconoce el carácter subsidiario de la acción de tutela. A su turno, la Directora de Acciones Constitucionales de Colpensiones, alegó temeridad en el asunto al haberse presentado una tutela en otra ocasión con identidad de pretensiones la cual contó con fallo «a favor de Colpensiones», sin que el mismo fuere impugnado. Por último, la magistrada ponente de la decisión refutada, alegó que no se cumplió con el requisito de la inmediatez, y a su vez expuso, que la decisión cuestionada la adoptó con base en los presupuestos probatorios, legales y jurisprudenciales que rigieron para el caso, sin que en ningún momento se haya desconocido el precedente jurisprudencial como se señala.

adoptó con base en los presupuestos probatorios, legales y jurisprudenciales que rigieron para el caso, sin que en ningún momento se haya desconocido el precedente jurisprudencial como se señala. Las demás partes y convocados guardaron silencio, dentro del término otorgado por esta Magistratura. 5Radicación n.° 64972

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II. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece, que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Esta Corporación ha reiterado que las especiales características de subsidiariedad y residualidad de la acción de tutela, impiden utilizarla como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite y, de esta manera, reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, pues el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de estos y no para resquebrajar los existentes; todo lo cual, impide considerarla como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional a la

suplir la ausencia de estos y no para resquebrajar los existentes; todo lo cual, impide considerarla como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional a la cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas. En el asunto objeto de estudio, se desprende que la petición del accionante está orientada a que se declare la nulidad del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones, al 6Radicación n.° 64972

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Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, dada la falta de información en la que incurrió el fondo privado en dicho trámite, lo que le impidió conocer las desventajas del cambio de régimen pensional, asunto que fue debatido en el proceso ordinario laboral que promovió el tutelante contra las administradoras de pensiones referidas en apartes anteriores, litigio que culminó con la decisión que resulta adversa a sus intereses. Como primera medida, es preciso indicar, que si bien el allí demandante desistió del recurso de queja el cual era un mecanismo idóneo de defensa que tenía a su alcance, situación que en principio tornaría inviable estudiar de fondo la presente acción de amparo, por ausencia de uno de los requisitos de procedibilidad, al no haber agotado en debida forma los trámites que debieron surtirse ante el juez natural, como en esta oportunidad, no se desconoce que en casos como el que ahora se analiza, esta Sala de manera reiterada

requisitos de procedibilidad, al no haber agotado en debida forma los trámites que debieron surtirse ante el juez natural, como en esta oportunidad, no se desconoce que en casos como el que ahora se analiza, esta Sala de manera reiterada ha flexibilizado el requisito de subsidiariedad, pues la Corte no deja de lado, que la cuestión litigiosa involucra derechos de índole pensional, así como la vulneración del derecho fundamental al debido proceso del actor, razón por la que, en aplicación al principio de igualdad, se tiene por superado este tópico. Pues bien, previo al análisis de los razonamientos esbozados por el ad quem, para dirimir el litigio puesto a su consideración, y una vez revisadas las piezas procesales que comportan el expediente, observa la Sala, que la presente acción de tutela está llamada a prosperar; ello, en virtud de 7Radicación n.° 64972 SCLAJPT-11 V.00 los pronunciamientos emitidos por la Corte, en los que se ha precisado que la falta de aplicación de los precedentes, en algunos casos, desconocen derechos de rango constitucional. En efecto, esta Sala en reiterada jurisprudencia ha dejado clara su postura, al indicar que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes debe estar precedida de una decisión libre y voluntaria, de suerte que las Administradoras de Pensiones tienen el deber de brindar a sus afiliados, una asesoría que les permita tener los elementos de juicio suficientes, para advertir la trascendencia de la decisión tomada al momento del

brindar a sus afiliados, una asesoría que les permita tener los elementos de juicio suficientes, para advertir la trascendencia de la decisión tomada al momento del traslado, sin importar si la persona es o no beneficiaria del régimen de transición, si tiene o no un derecho consolidado, o si está próxima a pensionarse. De ahí que, sea importante traer a colación la sentencia CSJ SL1452-2019, en la que se reiteró otros pronunciamientos en igual sentido, proveído en que se hizo un análisis exhaustivo respecto de la ineficacia de los traslados de regímenes pensionales en lo atinente a los siguientes aspectos, los cuales se han venido replicando en diversas sentencias de esta Sala: (1) [L]a obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, y (2) si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente con diligenciar el formato de afiliación. Así mismo, (3) determinará quién tiene la carga de la prueba en estos eventos, y (4) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado tiene una expectativa de pensión o un derecho causado. 8Radicación n.° 64972

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Así, en cuanto al primer punto, es decir, al deber de información a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, la Sala advirtió que: «desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que, dada la doble calidad de las AFP de

información a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, la Sala advirtió que: «desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que, dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte . De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008)». Para finalmente, concluir que: Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero

relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. Respecto al segundo punto, se definió que, el simple consentimiento expresado en el formulario de afiliación 9Radicación n.° 64972 SCLAJPT-11 V.00 resulta insuficiente, pues existe la obligatoriedad de un consentimiento informado, en tanto que: «la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado (…) De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las

consentimiento, pero no informado (…) De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado». Frente al punto tercero, referente a la carga de la prueba, se expuso que: «el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. (…) Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposibleo de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad

pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento». (Subrayado fuera de texto). Finalmente, en lo que corresponde al cuarto ítem, respecto de que sólo es procedente la ineficacia del traslado cuando el afiliado tiene el derecho causado o es beneficiario del régimen de transición, se precisó que: «[t]al argumento es 10Radicación n.° 64972 SCLAJPT-11 V.00 equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información». De ahí que, anotó: «De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4689-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios,

SL4689-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto». Ahora bien, revisados los fundamentos contenidos en la sentencia de 10 de julio de 2019, se evidencia que el Tribunal convocado para negar las pretensiones incoadas en el escrito de demanda, comenzó por indicar que se acreditó que el demandante se trasladó de régimen pensional en el año 1995 y ya estando afiliado al fondo privado de pensión, surtió otro traslado dentro del mismo régimen en el año 1998 y que nació el 8 de febrero de 1957, por lo que no estaba incurso en alguna prohibición legal para realizar el traslado de que trata el artículo 61 de la Ley 100 de 1993. 11Radicación n.° 64972

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En relación con el deber de información, anotó que revisados los documentos que obran en el expediente, pudo concluir que: «El actor tenía conocimiento sobre aspectos puntuales del

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En relación con el deber de información, anotó que revisados los documentos que obran en el expediente, pudo concluir que: «El actor tenía conocimiento sobre aspectos puntuales del Régimen de Ahorro Individual, concebía que su pensión se generaba por el ahorro en su cuenta y que podía pensionarse con anticipación antes de cumplir su fecha de pensión, lo que implica de suyo la existencia de una asesoría, y si bien no se desconoce que el actor refirió que no tenía conocimiento de las implicaciones de los beneficios pensionales, es lo cierto que el mismo confesó en su interrogatorio, que recibió por parte de la AFP extractos de su cuenta individual, en los cuales como es de público conocimiento, se reporta no solo la información sobre los aportes, sino también las noticias de interés que deben recibir los afiliados y a que también diligencio la solicitud de vinculación al fondo de pensiones voluntarias como se puede constatar a folio 176, aspectos que fueron corroborados por los testigos, quienes además informaron que la información otorgada por los fondos fue en varias oportunidades, que siempre decían lo mismo, que lo único que cambiaba era el nombre, esto es, que se puede colegir que por ser una información que se encuentra en la ley no iba a cambiar porque es la misma independientemente del fondo del que se trate». Así, consideró que el actor si recibió asesoría acerca del régimen de ahorro individual y con todo, suscribió de manera libre el formulario de afiliación y mantuvo su permanencia en este de manera voluntaria, por lo menos hasta el año

se trate». Así, consideró que el actor si recibió asesoría acerca del régimen de ahorro individual y con todo, suscribió de manera libre el formulario de afiliación y mantuvo su permanencia en este de manera voluntaria, por lo menos hasta el año 2017, tal como lo revelan las cotizaciones realizadas. Más adelante, el ad quem también anotó que no existió un vicio en el consentimiento y que «en relación con el vicio por error de derecho derivado por la falta de información, además de ser desvirtuado, se encuentra que el error se da cuando lo pretendido es diferente a lo obtenido y en el presente caso, lo pretendido era el traslado de régimen y esto fue lo que ocurrió». 12Radicación n.° 64972

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En ese orden, expuso que el error en derecho no vicia el consentimiento y que, al realizar una afiliación de manera libre, voluntaria e informada, se tornaba procedente la revocatoria de la sentencia impugnada. En ese orden, de acuerdo a la línea jurisprudencial fijada por esta Corporación en innumerables sentencias, es claro que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, incurrió en los yerros que le endilga el accionante, los cuales se constituyen en una vía de hecho , ante el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, el que se configura «cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidas por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias,

tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifique el cambio de jurisprudencia». (Sentencia T-102 de 2014). Lo anterior, toda vez que es evidente que la autoridad judicial censurada, centró su negativa de acceder a la ineficacia del traslado, principalmente, porque el accionante realizó un traslado de forma libre y voluntaria y al exponer de manera insuficiente las razones por las cuales consideró acreditado el cumplimiento del deber de información, ya que no entiende la Sala, cual fue el silogismo realizado por el Tribunal, al concluir que por conocer algunos aspectos del régimen de ahorro individual, esto signifique la acreditación de una información clara, relativa a las ventajas y desventajas entre uno y otro régimen. 13Radicación n.° 64972

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Así las cosas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de concederse el amparo constitucional implorado. En consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia de 10 de julio de 2019, para en su lugar, ordenar a la Corporación accionada, a que en el término de quince (15) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, profiera una nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Finalmente, se exhortará a la autoridad judicial

quince (15) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, profiera una nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Finalmente, se exhortará a la autoridad judicial convocada a que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de este, cumpla de manera rigurosa el deber de exponer la carga argumentativa suficiente.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONCEDER la tutela del derecho fundamental al debido proceso de HERBERTH HUMBERTO

TREJOS.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la decisión de 10 de julio de 2019, para en su lugar, ordenar a la SALA LABORAL

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DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, que en el término de quince (15) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, profiera una nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: EXHORTAR a la autoridad judicial convocada, para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de él, cumpla de manera rigurosa el deber de exponer la carga argumentativa suficiente.

judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de él, cumpla de manera rigurosa el deber de exponer la carga argumentativa suficiente.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada.

Notifíquese, publíquese y cúmplase. OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Presidente de la Sala

GERARDO BOTERO ZULUAGA

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FERNANDO CASTILLO CADENA

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ No firma ausencia justificada

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

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GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.° 65972 Herberth Humberto Trejos Vs. Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá.

Como lo señalé en la Sala respectiva en la cual se resolvió el presente asunto, y que dije expresarlo frente a otros de idéntica naturaleza, aun cuando estoy de acuerdo con la conclusión del fallo de proteger los derechos fundamentales que rodean el derecho pensional del accionante, por cuanto se estableció que la autoridad judicial censurada centró su negativa de declarar la ineficacia del traslado, «principalmente, porque el accionante realizó un traslado de forma libre y voluntaria y al exponer de manera

censurada centró su negativa de declarar la ineficacia del traslado, «principalmente, porque el accionante realizó un traslado de forma libre y voluntaria y al exponer de manera insuficiente las razones por las cuales consideró acreditado el cumplimiento del deber de información, [...] no entiende la Sala, cual fue el silogismo realizado por el Tribunal, al concluir que por conocer algunos aspectos del régimen de ahorro individual, esto signifique la acreditación de una información clara, relativa a las ventajas y desventajas entre uno y otro régimen», debo aclarar mi voto en cuanto a la llamada ‘flexibilización’ del requisito de casación como presupuesto de procedibilidad general de la acción de tutela contra providencia judicial. Lo anterior, al considerar que dada su naturaleza residual y subsidiaria para la ‘relativización’ de este presupuesto no es suficiente con aducir, de forma general, que ello obedece a que la cuestión litigiosa involucra derechos de índole pensional, precisamente, porque, dada su excepcionalidad contra providencias judiciales, corresponde al juez realizar un análisis sustancial y no meramente formal de las circunstancias del caso, para determinar que los otros medios de defensa judicial no tienen la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los derechos fundamentales invocados, al advertirse la urgencia de la solución constitucional para remediar o evitar una afectación inminente y grave a los mismos. 17Radicación n.° 64972

restablecer de forma efectiva e integral los derechos fundamentales invocados, al advertirse la urgencia de la solución constitucional para remediar o evitar una afectación inminente y grave a los mismos. 17Radicación n.° 64972

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De este modo, el examen de procedencia debe ser riguroso y ponderado, en la medida que se debe verificar que la omisión en el uso de otros mecanismos estuvo mediada por circunstancias jurídicamente válidas, que expliquen de manera razonable la inactividad del accionante, con el ánimo de no transgredir otros derechos fundamentales como el debido proceso, pues no puede olvidarse que la teoría de los actos propios, que exige que las actuaciones tanto de los particulares como de las autoridades públicas se ciñan al postulado de la buena fe, no es ajena a la protección de este tipo de derechos. En los anteriores términos y atendida la brevedad debida a las providencias, dejo expresado mi pensamiento respecto de las aludidas afirmaciones contenidas en la providencia en cita. Fecha ut supra.

LUIS BENEDICTO HE