CSJ - STL4001-2020

SCLAJPT-11 V.00

GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente STL4001-2020 Radicación n.° 58860 Acta nº 21 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinte (2020). Procede la Corte a resolver en primera instancia, la acción de tutela instaurada por ÁNGELA MARÍA POSADA

DÍAZ contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR

DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ y el JUZGADO TREINTA Y UNO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, trámite en el que se ordenó vincular a las partes e intervinientes en el proceso ordinario laboral identificado con radicado número «11001310503120180031400». Se acepta el impedimento manifestado por el magistrado Fernando Castillo Cadena.

I. ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado judicial, Ángela María Posada Díaz, instauró acción de tutela, con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales «a laRadicación n.°58860

SCLAJPT-11 V.00 igualdad procesal, acceso a la administración de justicia, debido proceso, seguridad social, y libre escogencia del régimen pensional », presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales convocadas. En lo que interesa al escrito de tutela, refiere que instauró proceso ordinario laboral en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y la AFP Protección S.A., para efectos de que se declarara la

En lo que interesa al escrito de tutela, refiere que instauró proceso ordinario laboral en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y la AFP Protección S.A., para efectos de que se declarara la nulidad de la vinculación y traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad; ello, con fundamento en que el referido fondo privado, no le proporcionó información clara, completa y suficiente, acerca de las implicaciones y consecuencias que le conllevaría dejar el régimen anterior. Afirma, que el conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, Despacho que mediante sentencia del 16 de enero de 2019, negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, en proveído del 27 de noviembre de igual año, al argumentar, en suma, que si bien esta Sala ha ordenado la nulidad de traslado de régimen pensional, ello sólo ocurre en casos especialísimos, en los que las personas son beneficiarias del régimen de transición, circunstancia que no es la que se presenta en el caso puesto a consideración de la Corporación. 2Radicación n.°58860

SCLAJPT-11 V.00

Alega, que las decisiones adoptadas por los juzgadores de instancia, se fundamentaron, entre otros aspectos, en que en el asunto objeto de debate, la demandante no logró demostrar el engaño de que presuntamente fue víctima por

Alega, que las decisiones adoptadas por los juzgadores de instancia, se fundamentaron, entre otros aspectos, en que en el asunto objeto de debate, la demandante no logró demostrar el engaño de que presuntamente fue víctima por parte de la AFP al momento de recibir la asesoría, pues a juicio de los operadores judiciales, no bastaba con asegurar que los asesores del Fondo al cual estuvo vinculada, no brindaron toda la información en lo que concierne a las ventajas y desventajas del traslado, argumentación que en sentir del apoderado de la activa, deja de lado lo adoctrinado por la Corte, relativo a que en lo referente a esta temática, la carga de la prueba se invierte, en tanto que, son las AFP, las que tienen el deber de desvirtuar el incumplimiento en su deber de informar a sus posibles afiliados, lo relativo a las implicaciones que conlleva el traslado de régimen pensional. Asevera que, de los formularios de afiliación obrantes en el plenario, se logra evidenciar que la AFP, no presentó la información clara, precisa y suficiente con respecto a las consecuencias y desventajas que conlleva el cambio de régimen al momento de acceder a una mesada pensional, conforme en su sentir, lo ha reiterado la Corte. Solicita, que dejen sin efecto las sentencias proferidas por las autoridades judiciales convocadas, y en su lugar, se declare la nulidad de la afiliación al RAIS de la allí demandante. 3Radicación n.°58860

por las autoridades judiciales convocadas, y en su lugar, se declare la nulidad de la afiliación al RAIS de la allí demandante. 3Radicación n.°58860

SCLAJPT-11 V.00

Mediante auto proferido el 18 de febrero de 2020, esta Corporación admitió la acción constitucional, ordenó notificar a las accionadas y vincular a las partes e intervinientes en el proceso objeto de debate, para que, se pronunciaran sobre ella, si a bien tenían.

Revisado el expediente, se observa que a folios 3 a 26, las partes e intervinientes, fueron debidamente notificadas de la presente acción, conforme dan cuenta los telegramas y correos enviados a cada una. Dentro del término, la Directora de Acciones Constitucionales de Colpensiones indicó, que en el proceso ordinario, la demandante no logró acreditar el engaño de que fuera víctima al momento de realizar el trámite de afiliación al RAIS, lo que hizo inviable la ineficacia del traslado de régimen, razón por la que solicita, se declare la improcedencia de la presente acción. El Representa Legal de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., señaló que la entidad no incurrió en conducta alguna que constituya vulneración a los derechos fundamentales de la accionante. Por su parte, el Secretario del Juzgado Treinta y Uno

de Pensiones y Cesantías Protección S.A., señaló que la entidad no incurrió en conducta alguna que constituya vulneración a los derechos fundamentales de la accionante. Por su parte, el Secretario del Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, remitió en calidad de préstamo el expediente que contiene el proceso ordinario objeto de queja. 4Radicación n.°58860

SCLAJPT-11 V.00

II. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Es criterio reiterado que la acción de tutela es procedente contra providencias o sentencias judiciales, sólo si con las actuaciones u omisiones de los jueces, resultan violados, en forma evidente, derechos constitucionales fundamentales, además de estar limitada a aquellas situaciones en las cuales el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, o se utiliza como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable. En el asunto objeto de estudio, se desprende que la

situaciones en las cuales el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, o se utiliza como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable. En el asunto objeto de estudio, se desprende que la petición de la recurrente, está orientada a que se declare la nulidad del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por Colpensiones, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, dada la falta de información en que incurrió el fondo privado en dicho 5Radicación n.°58860 SCLAJPT-11 V.00 trámite, lo que le impidió conocer las desventajas del cambio de régimen pensional, asunto que fue debatido en el proceso ordinario laboral que promovió la accionante contra las administradoras de pensiones referidas en apartes anteriores, litigio que culminó con decisiones que resultan adversas a sus intereses. En cuanto al punto de debate, esta Corporación hará la salvedad que, si bien la actora controvierte con su demanda constitucional las providencias que en curso del proceso ordinario, fueron emitidas en primera y segunda instancia, la Sala únicamente se ocupará de la que dictó el fallador ad quem, esto es, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, porque es precisamente este proveído el que dirime el asunto de manera definitiva. Como primera media, es preciso indicar, que conforme se evidencia en el Sistema de Consulta Siglo XXI, si bien al interior del proceso ordinario, la demandante no interpuso el recurso extraordinario de casación en contra del fallo

Como primera media, es preciso indicar, que conforme se evidencia en el Sistema de Consulta Siglo XXI, si bien al interior del proceso ordinario, la demandante no interpuso el recurso extraordinario de casación en contra del fallo proferido por el Tribunal, situación que en principio tornaría inviable estudiar de fondo la presente acción de amparo por subsidiaridad, al vislumbrar la Corte que la cuestión litigiosa involucra derechos de índole pensional, así como la vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la actora, se excusará la omisión en el cumplimiento del mencionado requisito de procedibilidad. Pues bien, previo el análisis de los razonamientos esbozados por el juez de segundo grado , para dirimir el 6Radicación n.°58860 SCLAJPT-11 V.00 litigio puesto a su consideración, y una vez revisadas las piezas procesales que comportan el expediente, observa la Sala, que la presente acción de tutela está llamada a prosperar; ello, en virtud de los pronunciamientos emitidos por la Corte, en los que se ha precisado, que la falta de aplicación de los precedentes, en algunos casos, desconocen derechos de rango constitucional. En efecto, esta Sala en reiterada jurisprudencia ha dejado clara su postura, al indicar que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes, debe estar precedida de una decisión libre y voluntaria, de suerte que las Administradoras de Pensiones tienen el

cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes, debe estar precedida de una decisión libre y voluntaria, de suerte que las Administradoras de Pensiones tienen el deber de brindar a sus afiliados una asesoría que les permita tener los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión tomada al momento del traslado, sin importar si la persona es o no beneficiaria del régimen de transición, si tiene o no un derecho consolidado, o si está próximo a pensionarse. De ahí, que sea importante traer a colación, la reciente sentencia CSJ SL1452-2019, en la que se reiteró otros pronunciamientos en igual sentido, proveído en que se hizo un análisis exhaustivo, respecto de la ineficacia de los traslados de regímenes pensionales, en lo atinente a los siguientes aspectos, los cuales se han venido replicando en diversas sentencias de esta Sala: (1) [L]a obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, y (2) si para 7Radicación n.°58860 SCLAJPT-11 V.00 dar por satisfecho ese deber, es suficiente con diligenciar el formato de afiliación. Así mismo, (3) determinará quién tiene la carga de la prueba en estos eventos, y (4) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado tiene una expectativa de pensión o un derecho causado. Así, en cuanto al primer punto, es decir, al deber de información a cargo de las Administradoras de Fondos de

de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado tiene una expectativa de pensión o un derecho causado. Así, en cuanto al primer punto, es decir, al deber de información a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, la Sala advirtió que «desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte . De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008)». Para finalmente, concluir que: Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar

información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo 8Radicación n.°58860 SCLAJPT-11 V.00 cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. Respecto al segundo punto, se definió que, el simple consentimiento expresado en el formulario de afiliación, resulta insuficiente, pues existe la obligatoriedad de un consentimiento informado, en tanto que «la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo

presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado (…) De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado». Frente al punto tercero, referente a la carga de la prueba, se expuso que «el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. (…) Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposibleo de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que

posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que 9Radicación n.°58860 SCLAJPT-11 V.00 solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento». (Subrayado fuera de texto). Finalmente, en lo que corresponde al cuarto punto, respecto de que sólo es procedente la ineficacia del traslado, cuando el afiliado tiene el derecho causado o es beneficiario del régimen de transición, se precisó que « [t]al argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información». De ahí que, anotó: De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ

SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ

33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4689-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Ahora bien, revisados los fundamentos contenidos en la sentencia del 27 de noviembre de 2019, se evidencia que 10Radicación n.°58860

SCLAJPT-11 V.00

Tribunal convocado para negar las pretensiones incoadas en el escrito demanda, como primera medida indicó, que la actora diligenció el formulario de afiliación a la AFP Protección S.A., de manera voluntaria, circunstancia que, sumada a que la demandante, para la fecha del traslado no era beneficiaria del régimen de transición, constituyeron razones suficientes para que la Corporación pudiese inferir

sumada a que la demandante, para la fecha del traslado no era beneficiaria del régimen de transición, constituyeron razones suficientes para que la Corporación pudiese inferir la validez del traslado de la accionante al RAIS, aserción que fundamentó en la disposición consagrada en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, normatividad que permitía, que el trámite se realizara con documentos preimpresos, «aunado a que no existían razones que dieran lugar a que fuera rechazada como afiliada (…)» Así mismo, consideró la Colegiatura, que el precedente jurisprudencial relativo a la debida asesoría de los afiliados, desarrollado por esta Sala, no aplica al caso bajo estudio, toda vez que, para la fecha en que se efectuó el cambio de régimen pensional, la demandante no cumplía con el supuesto de hecho de tener un derecho adquirido o encontrarse cercana a cumplir los requisitos para la pensión. A su vez, la Corporación estableció, que previo a la afiliación, la actora conoció los aspectos y características propias del RAIS, pues no de otra manera podría explicarse que, en el curso del proceso ella haya indicado, que le informaron, que en dicho régimen podía pensionarse de manera anticipada con un monto mayor de pensión. 11Radicación n.°58860

SCLAJPT-11 V.00

En ese orden, de acuerdo a la línea jurisprudencial fijada por esta Sala en innumerables sentencias, es claro

manera anticipada con un monto mayor de pensión. 11Radicación n.°58860

SCLAJPT-11 V.00

En ese orden, de acuerdo a la línea jurisprudencial fijada por esta Sala en innumerables sentencias, es claro que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, incurrió en los yerros que le endilga la accionante, los cuales se constituyen en una vía de hecho , ante el defecto sustantivo, por desconocimiento del precedente jurisprudencial, el que se configura «cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidas por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifique el cambio de jurisprudencia.» (Sentencia T-102 de 2014). Lo anterior, toda vez que es evidente que la autoridad judicial censurada, centró su negativa de acceder a la ineficacia del traslado, al dar por probado que el consentimiento de la demandante fue informado, con la simple suscripción del formulario de afiliación, y al afirmar que la aquí accionante no era beneficiaria del régimen de transición, así como que el hecho no tener algún derecho causado, ello impedía la prosperidad de las pretensiones incoadas en el escrito de demanda; lo que desconoce la precitada línea jurisprudencial de esta Sala. Así las cosas, y sin que se hagan necesarias otras

causado, ello impedía la prosperidad de las pretensiones incoadas en el escrito de demanda; lo que desconoce la precitada línea jurisprudencial de esta Sala. Así las cosas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de concederse el amparo constitucional implorado. En consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia del 27 de noviembre de 2019, para en su lugar, ordenar a la Corporación accionada, a que en el término de quince (15) días contados a partir de la 12Radicación n.°58860 SCLAJPT-11 V.00 notificación de la presente sentencia, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Finalmente, se exhortará a la autoridad judicial convocada a que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de este, cumpla de manera rigurosa el deber de exponer la carga argumentativa suficiente.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONCEDER la tutela del derecho fundamental al debido proceso de la señora ÁNGELA

MARÍA POSADA DÍAZ.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la decisión del 17 de noviembre de 2019, para en su lugar, ordenar al

MARÍA POSADA DÍAZ.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la decisión del 17 de noviembre de 2019, para en su lugar, ordenar al TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ – SALA LABORAL , que en el término de quince (15) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, profiera nueva decisión , teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

13Radicación n.°58860

SCLAJPT-11 V.00

TERCERO: EXHORTAR a la autoridad judicial convocada, para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de él, cumpla de manera rigurosa el deber de exponer la carga argumentativa suficiente.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada.

Notifíquese y cúmplase. LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Presidente de la Sala

ACLARO VOTO

GERARDO BOTERO ZULUAGA

FERNANDO CASTILLO CADENA

IMPEDIDO

14Radicación n.°58860

SCLAJPT-11 V.00

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ

OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

SALVO VOTO

15Radicación n.°58860

SCLAJPT-11 V.00

GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente

OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

SALVO VOTO

15Radicación n.°58860

SCLAJPT-11 V.00

GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.° 58860 Como lo señalé en la Sala respectiva en la cual se resolvió el presente asunto, y que dije expresarlo frente a otros de idéntica naturaleza, aun cuando estoy de acuerdo con la conclusión del fallo de proteger los derechos fundamentales que rodean el derecho pensional del accionante, cuando quiera que no se concluye por los jueces de instancia en la ineficacia del traslado del régimen pensional de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, o viceversa, muy a pesar de no aparecer acreditado en el proceso de manera fehaciente y contundente por parte de la administradora de riesgos, que se ilustró al afiliado oportuna y suficientemente sobre los be neficios y perjuicios particulares que le sobrevendrían por el mentado cambio de régimen p ensional, p ara que ahí sí, c on claridad indiscutible creo yo, quedara demostrado que el uso del derecho de libre escogencia de régimen -principio rector de tal normativase ejerció por el afiliado de forma impecable y certera, debo aclarar mi voto en cuanto a la llamada ‘flexibilización’ del requisito de casación como 16Radicación n.°58860

SCLAJPT-11 V.00

SCLAJPT-02 V.00

17Radicación n.°58860

SCLAJPT-11 V.00

llamada ‘flexibilización’ del requisito de casación como 16Radicación n.°58860

SCLAJPT-11 V.00

SCLAJPT-02 V.00

17Radicación n.°58860 SCLAJPT-11 V.00 presupuesto de procedibilidad general de la acción de tutela contra providencia judicial, por considerar que en materia de de rechos pensionales que por su naturaleza de tracto sucesivo tienen la vocación de acompañar la vida de su titular, la razón transcendental lo es el criterio que, para la calenda en la que se definió el juicio ordinario, tenía esta Sala de Casación frente a la admisibilidad del recurso, para casos como el presente, en los que se dice por ésta que no hay el interés jurídico mínimo exigido por haberse perseguido la mera declaración d el régimen pensional q ue regula la prestación a la que se aspira; o por que en otros afirma que en estos eventos no es dable concretar el monto del perjuicio, t raducido en l a diferencia económica que se hubiera dado de mantenerse en el régimen pensional del que migró el afiliado sin el conocimiento requerido. En los anteriores términos y atendida la brevedad debida a las providencias, dejo expresado mi pensamiento respecto de la aludida afirmación contenida en la providencia en cita, no sin antes recordar que las normas que regulan los medios de impugnación en el proceso judicial son de orden p úblico y su observancia garantiza otro derecho fundamental, el del debido proceso. Fecha ut supra.

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ

Magistrado

18SCLAJPT-02 V.00

GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente

otro derecho fundamental, el del debido proceso. Fecha ut supra.

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ

Magistrado

18SCLAJPT-02 V.00

GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicación n.° 58860

ÁNGELA MARÍA POSADA DÍAZ contra la SALA

LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ y el JUZGADO TREINTA Y UNO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad.

Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de las mayorías, considero que la tutela era improcedente, en tanto la autoridad accionada no incurrió en la transgresión denunciada por el tutelante, por las siguientes razones:

1. Se dice en el fallo, para justificar la inactividad y la demora de la accionante en la utilización de los medios de defensa, que «es preciso indicar, que conforme se evidencia en el Sistema de Consulta Siglo XXI, si bien al interior del proceso ordinario, la demandante no interpuso el recurso extraordinario de casación en contra del fallo proferido por el Tribunal, situación que en principio tornaría inviable estudiar de fondo la presente acción de amparo por subsidiaridad, alRadicación n.˚ 58860

SCLAJPT-02 V.00 vislumbrar la Corte que la cuestión litigiosa involucra derechos de índole pensional, así como la vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la actora, se

vislumbrar la Corte que la cuestión litigiosa involucra derechos de índole pensional, así como la vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la actora, se excusará la omisión en el cumplimiento del mencionado requisito de procedibilidad.»; lo que resulta contradictorio ya que en otros procesos de similares connotaciones, en los que los tutelantes sí interpusieron el mecanismo extraordinario y acudieron de forma pronta al reclamo constitucional, se les negó el resguardo con el argumento de que la petición era prematura, en tanto existe un medio de defensa judicial en curso; sin embargo el fallo de tutela no se ocupó de revisar la incuria de la parte actora y concedió el amparo, lo que en últimas desconoce el derecho a la igualdad de quienes han agotado todas las herramientas que contempla el ordenamiento jurídico, desnaturalizando la esencia residual de la acción constitucional. No comparto tales argumentos, pues mi criterio siempre ha sido que, en estos casos, en los que se demanda la nulidad o ineficacia de traslado de régimen pensional, por regla general procede el estudio del recurso extraordinario, en la medida que una vez se resuelva ese asunto, la consecuencia lógica es determinar en cabeza de cuál autoridad está la obligación del reconocimiento de la prestación, y la cuantía de la mesada, la que debe ser calculada con base en la vida probable de la persona

autoridad está la obligación del reconocimiento de la prestación, y la cuantía de la mesada, la que debe ser calculada con base en la vida probable de la persona afiliada. En ese entendido, al tratarse de una prestación de carácter vitalicio, existe interés jurídico para recurrir en casación; por tanto, la acción de tutela no procedería en 20Radicación n.˚ 58860 SCLAJPT-02 V.00 ninguno de los casos en los que no se haya agotado dich