CSJ - STL4051-2021

SCLAJPT-11 V.00

GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente STL4051-2021 Radicación n.° 62448 Acta nº 13 Bogotá, D.C., catorce (14) de abril de dos mil veintiuno (2021). Procede la Corte a resolver en primera instancia, la acción de tutela instaurada por CAMILO SOTO MONTOYA contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, trámite al que se ordenó vincular al JUZGADO QUINTO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, y a las demás partes e intervinientes en el proceso ordinario radicado bajo el número «2018 – 00247». Se acepta el impedimento manifestado por el magistrado Fernando Castillo Cadena.

I. ANTECEDENTES Camilo Soto Montoya, instauró acción de tutela, con el propósito de obtener el amparo de sus derechosRadicación n.° 62448

SCLAJPT-11 V.00 fundamentales al debido proceso y a la seguridad social , presuntamente vulnerados por la autoridad judicial convocada. En lo que interesa al escrito de tutela, refiere que, en el año 2018, instauró proceso ordinario laboral en contra de la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones y las AFP Porvenir S.A. y Old Mutual S.A., para efectos de que se declarara la nulidad de la vinculación y traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad; ello, con fundamento en que, el primer fondo

para efectos de que se declarara la nulidad de la vinculación y traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad; ello, con fundamento en que, el primer fondo privado mencionado, no le proporcionó información clara, completa y suficiente, acerca de las implicaciones y consecuencias que le conllevaría dejar el régimen anterior. Afirma, que el conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, despacho que, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2019, accedió a las pretensiones incoadas en el escrito de demanda, decisión que fue revocada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, en proveído del 28 de enero de 2021. Asevera, que la decisión adoptada por el ad quem es contraria a la línea jurisprudencial desarrollada por la Corte, en lo referente al deber de información en cabeza de las AFP para con los afiliados. 2Radicación n.° 62448

SCLAJPT-11 V.00

Solicita, que se deje sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal, y en su lugar, se emita una nueva decisión que sea favorable a sus intereses. Mediante auto proferido el 8 de marzo de 2021, esta Corporación admitió la acción constitucional, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vincular a las partes e intervinientes en el proceso objeto de debate, para que, se pronunciaran sobre ella, si a bien tenían.

Revisado el expediente, se observa que las partes

notificar a la autoridad judicial accionada y vincular a las partes e intervinientes en el proceso objeto de debate, para que, se pronunciaran sobre ella, si a bien tenían.

Revisado el expediente, se observa que las partes fueron debidamente notificadas de la presente acción, conforme dan cuenta los telegramas y correos enviados a cada una. Dentro del término, el magistrado del Tribunal que fungió como ponente en el recurso de alzada, indicó que la accionante no ha agotado todos los mecanismos ordinarios que tiene a su alcance para que el asunto sea dirimido por el juez natural, en tanto que, no interpuso recurso extraordinario de casación en contra de la sentencia cuestionada. La Directora de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y la representante de la AFP Porvenir S.A., en escritos separados, solicitaron que se declare la improcedencia de la presente acción, con fundamento en que, la Corporación accionada de manera alguna ha incurrido en vulneración de los derechos fundamentales del actor, pues a su juicio, 3Radicación n.° 62448 SCLAJPT-11 V.00 el fallo cuestionado es acorde al precedente jurisprudencial y a la normatividad aplicable al caso. El Representante Legal de Skandia Pensiones y Cesantías S.A., anteriormente Old Mutual S.A., pidió que se declare improcedente el resguardo, con fundamento en que, el actor no presentó recurso extraordinario de casación en contra del fallo emitido por el ad quem.

Cesantías S.A., anteriormente Old Mutual S.A., pidió que se declare improcedente el resguardo, con fundamento en que, el actor no presentó recurso extraordinario de casación en contra del fallo emitido por el ad quem. En sesión del pasado 17 de marzo, no fue aprobado por la Sala, el proyecto presentado por el doctor Jorge Luis Quiroz Alemán, razón por la que, la ponencia de este asunto correspondió al magistrado que sigue en turno.

II. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece, que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

4Radicación n.° 62448

SCLAJPT-11 V.00

Esta Corporación ha reiterado que las especiales características de subsidiariedad y residualidad de la acción de tutela, impiden utilizarla como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite y, de esta manera, reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, pues el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de estos y no para resquebrajar los

de esta manera, reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, pues el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de estos y no para resquebrajar los existentes; todo lo cual impide considerarla como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional a la cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas. En el asunto objeto de estudio, se desprende que la petición del tutelista, está orientada a que se declare la nulidad del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado por Colpensiones, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, dada la falta de información en que incurrió el fondo privado en dicho trámite, lo que le impidió conocer las desventajas del cambio de régimen pensional, asunto que fue debatido en el proceso ordinario laboral que promovió el accionante contra las administradoras de pensiones referidas en apartes anteriores, litigio que culminó con la decisión que resulta adversa a sus intereses. Como primera medida, es preciso indicar, que si bien el allí demandante no presentó recurso extraordinario de casación en contra de la sentencia proferida por el Tribunal, situación que en principio tornaría inviable estudiar de fondo la presente acción de amparo por ausencia del requisito de 5Radicación n.° 62448 SCLAJPT-11 V.00 subsidiariedad, al no haber agotado en debida forma los trámites que debieron surtirse ante el juez natural, no deja

la presente acción de amparo por ausencia del requisito de 5Radicación n.° 62448 SCLAJPT-11 V.00 subsidiariedad, al no haber agotado en debida forma los trámites que debieron surtirse ante el juez natural, no deja de lado la Corte, que la cuestión litigiosa involucra derechos de índole pensional, así como la vulneración del derecho fundamental al debido proceso del accionante, razón por la que, se le excusará de la omisión en el cumplimiento del mencionado requisito de procedibilidad. Pues bien, previo el análisis de los razonamientos esbozados por el ad quem, para dirimir el litigio puesto a su consideración, y una vez revisadas las piezas procesales que comportan el expediente, observa la Sala, que la presente acción de tutela está llamada a prosperar; ello, en virtud de los pronunciamientos emitidos por la Corte, en los que se ha precisado, que la falta de aplicación de los precedentes, en algunos casos, desconocen derechos de rango constitucional. En efecto, esta Sala en reiterada jurisprudencia ha dejado clara su postura, al indicar que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes, debe estar precedida de una decisión libre y voluntaria, de suerte que las Administradoras de Pensiones tienen el deber de brindar a sus afiliados una asesoría que les permita tener los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión tomada al momento del traslado, sin importar si la persona es o no beneficiaria del régimen de transición, si tiene o no un derecho consolidado, o si está próxima a pensionarse.

elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión tomada al momento del traslado, sin importar si la persona es o no beneficiaria del régimen de transición, si tiene o no un derecho consolidado, o si está próxima a pensionarse. 6Radicación n.° 62448

SCLAJPT-11 V.00

De ahí, que sea importante traer a colación, la sentencia CSJ SL1452-2019, en la que se reiteró otros pronunciamientos en igual sentido, proveído en que se hizo un análisis exhaustivo, respecto de la ineficacia de los traslados de regímenes pensionales, en lo atinente a los siguientes aspectos, los cuales se han venido replicando en diversas sentencias de esta Sala: (1) [L]a obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, y (2) si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente con diligenciar el formato de afiliación. Así mismo, (3) determinará quién tiene la carga de la prueba en estos eventos, y (4) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado tiene una expectativa de pensión o un derecho causado. Así, en cuanto al primer punto, es decir, al deber de información a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, la Sala advirtió que «desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso

jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte . De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008)». Para finalmente, concluir que: Según se pudo advertir del anterior recuento, las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre 7Radicación n.° 62448 SCLAJPT-11 V.00 sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente,

cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. Respecto al segundo punto, se definió que, el simple consentimiento expresado en el formulario de afiliación, resulta insuficiente, pues existe la obligatoriedad de un consentimiento informado, en tanto que «la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado (…) De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado».

condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado». Frente al punto tercero, referente a la carga de la prueba, se expuso que «el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el 8Radicación n.° 62448 SCLAJPT-11 V.00 afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. (…) Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposibleo de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito , en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento». (Subrayado fuera de texto). Finalmente, en lo que corresponde al cuarto punto,

obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento». (Subrayado fuera de texto). Finalmente, en lo que corresponde al cuarto punto, respecto de que sólo es procedente la ineficacia del traslado, cuando el afiliado tiene el derecho causado o es beneficiario del régimen de transición, se precisó que « [t]al argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información». De ahí que, anotó: De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4689-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. 9Radicación n.° 62448

SCLAJPT-11 V.00

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho

pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. 9Radicación n.° 62448

SCLAJPT-11 V.00

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. Ahora bien, revisados los fundamentos contenidos en la sentencia del 28 de enero de 2021, se evidencia que el Tribunal convocado para negar las pretensiones incoadas en el escrito de demanda, en primer término indicó, que el actor diligenció el formulario de afiliación a la AFP demandada, de manera voluntaria, circunstancia que, sumado a que el demandante para la fecha del traslado no contaba con la expectativa legítima de adquirir el derecho pensional, constituyeron razones suficientes para que la Corporación pudiese inferir la validez del traslado del accionante al RAIS. Así mismo, la decisión de la Colegiatura tuvo sustento en el análisis al interrogatorio de parte rendido por el demandante, en el que, admitió que la razón fundamental para solicitar la declaratoria de nulidad de su traslado al RAIS, es la diferencia sustancial en la mesada respecto del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. A su vez, la Corporación estableció, que en el caso en

para solicitar la declaratoria de nulidad de su traslado al RAIS, es la diferencia sustancial en la mesada respecto del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. A su vez, la Corporación estableció, que en el caso en concreto, no se verifica vicio del consentimiento alguno, toda vez que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1509 del Código Civil, el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, y «no se acreditó que el demandante en el momento de celebrar el acto jurídico de vinculación al régimen de ahorro individual, hubiese podido incurrir en error de hecho, al considerar que 10Radicación n.° 62448 SCLAJPT-11 V.00 se encontraba celebrando un acto jurídico distinto, según lo previsto en el artículo 1510 ídem». En ese orden, de acuerdo a la línea jurisprudencial fijada por esta Sala en innumerables sentencias, es claro que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, incurrió en los yerros que le endilga el accionante, los cuales se constituyen en una vía de hecho, ante el defecto sustantivo, por desconocimiento del precedente jurisprudencial, el que se configura «cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidas por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifique el cambio de jurisprudencia.» (Sentencia T-102 de 2014).

horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifique el cambio de jurisprudencia.» (Sentencia T-102 de 2014). Lo anterior, toda vez que, es evidente que la autoridad judicial censurada, centró su negativa de acceder a la ineficacia del traslado, principalmente, al dar por probado que el consentimiento del demandante fue informado, con la simple suscripción del formulario de afiliación, y al afirmar que el aquí accionante estaba lejos de tener algún derecho causado; lo que desconoce la precitada línea jurisprudencial de esta Sala. Así las cosas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de concederse el amparo constitucional implorado. En consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia del 28 de enero de 2021, para en su lugar, ordenar a la Corporación accionada, a que en el 11Radicación n.° 62448 SCLAJPT-11 V.00 término de quince (15) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, profiera nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Finalmente, se exhortará a la autoridad judicial convocada a que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de este, cumpla de manera rigurosa el deber de exponer la carga argumentativa suficiente.

III. DECISIÓN

convocada a que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de este, cumpla de manera rigurosa el deber de exponer la carga argumentativa suficiente.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONCEDER la tutela del derecho fundamental al debido proceso de CAMILO SOTO

MONTOYA.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la decisión del 28 de enero de 2021, para en su lugar, ordenar al TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ – SALA LABORAL, que en el término de quince (15) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, profiera

12Radicación n.° 62448 SCLAJPT-11 V.00 nueva decisión, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: EXHORTAR a la autoridad judicial convocada, para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de él, cumpla de manera rigurosa el deber de exponer la carga argumentativa suficiente.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada.

Notifíquese y cúmplase. OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Presidente de la Sala

GERARDO BOTERO ZULUAGA

Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada. Notifíquese y cúmplase. OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Presidente de la Sala

GERARDO BOTERO ZULUAGA

13Radicación n.° 62448

SCLAJPT-11 V.00

FERNANDO CASTILLO CADENA

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ

IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

14SCLAJPT-11 V.00

GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.° 62448 Camilo Soto Montoya Vs. Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.

Como lo señalé en la Sala respectiva en la cual se resolvió el presente asunto, y que dije expresarlo frente a otros de idéntica naturaleza, aun cuando estoy de acuerdo con la conclusión del fallo de proteger los derechos fundamentales que rodean el derecho pensional del accionante, cuando quiera que no se concluye por los jueces de instancia en la ineficacia del traslado del régimen pensional de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, o viceversa, muy a pesar de no aparecer acreditado en el proceso de manera fehaciente y contundente por parte de la administradora de riesgos, que se ilustró al afiliado oportuna y suficientemente sobre los beneficios y perjuicios particulares que le sobrevendrían por el mentado cambio de régimen pensional, para que ahí sí,

y contundente por parte de la administradora de riesgos, que se ilustró al afiliado oportuna y suficientemente sobre los beneficios y perjuicios particulares que le sobrevendrían por el mentado cambio de régimen pensional, para que ahí sí, con claridad indiscutible, creo yo, quedara demostrado que el uso del derecho de libre escogencia de régimen –principio rector de tal normativase ejerció por el afiliado de forma impecable y certera, debo aclarar mi voto en cuanto a laRadicación n.° 62448 SCLAJPT-11 V.00 llamada ‘flexibilización’ del requisito de casación como presupuesto de procedibilidad general de la acción de tutela contra providencia judicial. Lo anterior, al considerar que dada su naturaleza residual y subsidiaria para la ‘relativización’ de este presupuesto no es suficiente con aducir, de forma general, que ello obedece a que la cuestión litigiosa involucra derechos de índole pensional, precisamente, porque, dada su excepcionalidad contra providencias judiciales, corresponde al juez realizar un análisis sustancial y no meramente formal de las circunstancias del caso, para determinar que los otros medios de defensa judicial no tienen la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los derechos fundamentales invocados, al advertirse la urgencia de la solución constitucional para remediar o evitar una afectación inminente y grave a los mismos. De este modo, el examen de procedencia debe ser riguroso y ponderado, en la medida que se debe verificar que

solución constitucional para remediar o evitar una afectación inminente y grave a los mismos. De este modo, el examen de procedencia debe ser riguroso y ponderado, en la medida que se debe verificar que la omisión en el uso de otros mecanismos estuvo mediada por circunstancias jurídicamente válidas, que expliquen de manera razonable la inactividad del accionante, con el ánimo de no transgredir otros derechos fundamentales como el debido proceso, pues no puede olvidarse que la teoría de los actos propios, que exige que las actuaciones tanto de los particulares como de las autoridades públicas se ciñan al postulado de la buena fe, no es ajena a la protección de este tipo de derechos. 16Radicación n.° 62448

SCLAJPT-11 V.00

En los anteriores términos y atendida la brevedad debida a las providencias, dejo expresado mi pensamiento respecto de las aludidas afirmaciones contenidas en la providencia en cita. Fecha ut supra.

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ

Magistrado

17SCLAJPT-11 V.00

GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicación n.° 62448

CAMILO SOTO MONTOYA contra la SALA LABORAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

BOGOTÁ.

Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de las mayorías, considero que la tutela era improcedente, en tanto la autoridad accionada no incurrió en la transgresión

BOGOTÁ.

Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de las mayorías, considero que la tutela era improcedente, en tanto la autoridad accionada no incurrió en la transgresión denunciada por la tutelante, y porque no se dan los presupuestos de procedencia de la acción, conforme paso a explicar:

1. En el presente caso no se analizó, como corresponde, que el tutelante, señor Camilo Soto Montoya, no cumplió con el presupuestos de subsidiariedad y sobre este aspecto simplemente se dice que «si bien el allí demandante no presentó recurso extraordinario de casación en contra de laRadicación n.° 62448

SCLAJPT-11 V.00 sentencia proferida por el Tribunal, situación que en principio tornaría inviable estudiar de fondo la presente acción de amparo por ausencia del requisito de subsidiariedad, al no haber agotado en debida forma los trámites que debieron surtirse ante el juez natural, no deja de lado la Corte, que la cuestión litigiosa involucra derechos de índole pensional, así como la vulneración del derecho fundamental al debido proceso del accionante, razón por la que, se le excusará de la omisión en el cumplimiento del mencionado requisito de procedibilidad.», proceder que riñe con la exigencia del artículo 86 superior; lo que resulta contradictorio ya que en otros procesos de similares connotaciones, en los que los tutelantes sí agotaron el mecanismo extraordinario se les

artículo 86 superior; lo que resulta contradictorio ya que en otros procesos de similares connotaciones, en los que los tutelantes sí agotaron el mecanismo extraordinario se les negó el resguardo con el argumento de que la petición era prematura, en tanto existe un medio de defensa judicial en curso; lo que en últimas desconoce el derecho a la igualdad de quienes se han valido de todas las herramientas que contempla el ordenamiento jurídico, desnaturalizando la esencia residual de la acción constitucional.

2. El peticionario, luego de enumerar lo requisitos de procedibilidad de la tutela contra sentencia judicial, dice que en su caso se cumplen con tales presupuestos y que «tiene relevancia constitucional porque se ha demostrado la violación directa del artículo 29 y 48 de la Carta Política, se cumple el requisito de inmediatez, est[á] permeada por irregularidad. Lo anterior reflejado en que el Tribunal Superior de Bogotá se apartó del precedente jurisprudencial sobre la nulidad de afiliación establecido desde el año 2008 […]», sin embargo, no

19Radicación n.° 62448 SCLAJPT-11 V.00 expone razón alguna por la que no agotó todos los medios de defensa que tuvo a su alcance para controvertir la decisión que cuestiona en esta sede excepcional. No comparto ese argumento, pues mi criterio siempre ha sido que en estos casos, en los que se demanda la nulidad o ineficacia de traslado de régimen pensional, por regla general procede el estudio del recurso extraordinario, en la medida que una vez se resuelva ese asunto, la consecuencia lógica es determinar en cabeza de cuál autoridad está la

general procede el estudio del recurso extraordinario, en la medida que una vez se resuelva ese asunto, la consecuencia lógica es determinar en cabeza de cuál autoridad está la obligación del reconocimiento de la prestación, y la cuantía de la mesada, la que debe ser calculada con base en la vida probable de la persona afiliada. En ese entendido, al tratarse de una prestación de carácter vitalicio, existe interés jurídico para recurrir en casación; por tanto, la acción de tutela no procedería en ninguno de los casos en los que no se haya agotado dicho mecanismo, conforme lo establece el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política, como quedó fijado en el auto AL1533-2020, ra