CSJ - STL4405-2021

SCLAJPT-11 V.00

OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente STL4405-2021 Radicación n.° 62576 Acta 13 Bogotá, D. C., catorce (14) de abril de dos mil veintiuno (2021). Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, de la acción de tutela presentada por ÓSCAR ZULUAGA CASTAÑO como jefe de la JEFATURA DE SALUD DE LA FUERZA AÉREA y LINA MARÍA MATEUS BARBOSA en calidad de exjefe de esa misma entidad, contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI , trámite al cual fueron vinculados las autoridades, partes e intervinientes dentro del proceso objeto del amparo.

I. ANTECEDENTES Los ciudadanos Óscar Zuluaga Castaño como jefe de la Jefatura de Salud de la Fuerza Aérea y Lina María Mateus Barbosa en calidad de exjefe de esa misma entidad, presentan acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso,Radicación n.° 62576

SCLAJPT-11 V.00 acceso a la administración de justicia y «principio de legalidad», presuntamente vulnerados por la autoridad convocada. En lo que a este trámite interesa y de la documental obrante, se observa que Shelly Johana Salguero Salguero promovió acción de tutela contra la Fuerza Aérea Colombiana – Dirección de Medicina Aeroespacial , a fin de que se diera

obrante, se observa que Shelly Johana Salguero Salguero promovió acción de tutela contra la Fuerza Aérea Colombiana – Dirección de Medicina Aeroespacial , a fin de que se diera continuidad a su proceso de ingreso a carrera de esa entidad, de la cual conoció el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Cali, autoridad que mediante sentencia de 11 de noviembre de 2020 declaró improcedente el amparo. Inconforme con la anterior decisión, la parte convocante la impugnó. En auto de 23 de febrero de 2021, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali ordenó a Coomeva Medicina Prepagada que procediera a determinar la estatura de la accionante, con la advertencia que el procedimiento se debía seguir teniendo en cuenta la guía para tomar medidas antropométricas expedida por las Fuerzas Militares de Colombia – Fuerza Aérea. En comunicación de 26 de febrero de 2021, Coomeva Medicina Prepagada informó que Shelly Johana Salguero tiene una estatura de 1.60 metros. A través de fallo de 10 de marzo de 2021, el Tribunal revocó la determinación de primera instancia y, en su lugar, resolvió: 2Radicación n.° 62576

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PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales de SHELLY JOHANA SALGUERO SALGUERO al debido proceso, igualdad y libertad de oficio.

SEGUNDO: ORDENAR a la MAYOR. (sic) LINA MARÍA MATEUS BARBOSA en su calidad DIRECTORA de Medicina Aeroespacial

JOHANA SALGUERO SALGUERO al debido proceso, igualdad y libertad de oficio.

SEGUNDO: ORDENAR a la MAYOR. (sic) LINA MARÍA MATEUS BARBOSA en su calidad DIRECTORA de Medicina Aeroespacial para que en el término de 24 horas proceda a calificar a la aspirante SHELLY JOHANA SALGUERO, teniendo en cuenta la historia clínica expedida por la Dirección General de Sanidad Militar de fecha 22 de octubre de 2020, que milita a pdf.03 folios 2 a 6 del expediente virtual, en lo referente a la valoración de la escoliosis y el grado ahí establecido y la historia clínica aportada por COOMEVA MEDICINA PREPAGADA pdf.20 en lo referente a la estatura ahí indicada.

TERCERO: ORDENAR al CORONEL. MIGUEL ANDRES GIL SANTACRUZ en su calidad de Director de Reclutamiento y Control de Reservas, proceda en el término de 48 horas a la notificación del presente proveído, dar continuidad al proceso de ingreso a la Escuela de Formación de la Fuerza Aérea

Colombiana a SHELLY JOHANA SALGUERO SALGUERO.

Señalaron que, en aras de dar cumplimiento a la orden de tutela, el brigadier general Óscar Zuluaga Castaño solicitó la aclaración del pronunciamiento de 10 de marzo de 2021, en el sentido de permitir que se practique «una nueva imagen diagnóstica de columna toraco lumbar en bipedestación sin apoyos de ninguna clase y con lectura de radiología, midiendo la escoliosis con el método COBB, en el lugar que ordene el

en el sentido de permitir que se practique «una nueva imagen diagnóstica de columna toraco lumbar en bipedestación sin apoyos de ninguna clase y con lectura de radiología, midiendo la escoliosis con el método COBB, en el lugar que ordene el despacho o en el Hospital Militar Central de Bogotá, en aras de esclarecer el grado actual de escoliosis», y que, adicionalmente, pidió se allegue copia de la valoración realizada por Coomeva Medicina Prepagada. En providencia de 17 de marzo de 2021, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali negó por improcedente la solicitud de aclaración y ordenó que, por secretaria, se 3Radicación n.° 62576 SCLAJPT-11 V.00 remitiera copia completa del expediente digital de la acción de tutela al correo electrónico tramitelegales@fac.mil.co. Alegaron, principalmente, que no se les notificó la sentencia de primera instancia, del auto de concede impugnación ni el proveído a través del cual se decretó la prueba de oficio, pues solo se les comunicó de la resolución de segundo grado. Criticaron que el fallo del Tribunal se emitió «en un proceso que no fue público, no existió independencia e imparcialidad del tribunal, al decidir sin fundamento en los hechos y desconociendo pruebas existentes, al decidir por fuera de los imperativos del orden jurídico, al negar la oportunidad de conocer el trámite de lo actuado y al no

hechos y desconociendo pruebas existentes, al decidir por fuera de los imperativos del orden jurídico, al negar la oportunidad de conocer el trámite de lo actuado y al no permitir que se controvierta la prueba técnica decretada». Igualmente, precisaron que el juez colegiado se equivocó al indicar que Lina María Mateus Barbosa tenía la calidad de mayor y que su cargo era el de directora de la Dirección de Medicina Aeroespacial, habida cuenta que funge como coronel y que durante el trámite de toda la acción de tutela y hasta el 18 de enero de 2021, se desempeñó como jefe de la Jefatura de Salud de la FAC. Concluyeron que el ad quem debió garantizar a la parte accionada conocer del escrito de impugnación, dar traslado del mismo y permitir pronunciarse sobre las pruebas nuevas allegadas en segunda instancia. 4Radicación n.° 62576

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De otro lado, expusieron que se incurrió en defecto sustantivo, comoquiera que el Decreto 1796 de 2000 señala que (i) la capacidad sicofísica del personal de oficiales y suboficiales debe ser valorado por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares, mas no por servicios de medicina prepagada o por particulares que no pertenecen al proceso de incorporación y (ii) para ingresar y ascender en las Fuerzas Militares se debe acreditar condiciones de conducta, profesionales y sicofísicas como requisitos comunes para todos, los cuales están plasmados

pertenecen al proceso de incorporación y (ii) para ingresar y ascender en las Fuerzas Militares se debe acreditar condiciones de conducta, profesionales y sicofísicas como requisitos comunes para todos, los cuales están plasmados en el Decreto 094 de 1989 «y en tal documento, la escoliosis mayor de 06 grados está taxativamente definida como causal de ineptitud». Así mismo, sostuvieron que el Tribunal no cumplió con los preceptos legales para la valoración de la escoliosis, pues analiza una prueba por fuera del reglamento, sin tener en cuenta que, para determinar los grados exactos de esa patología «la prueba que se solicita se pide como una: “imagen diagnóstica de columna toraco lumbar en bipedestación sin apoyos de ninguna clase y con lectura de radiología, midiendo la escoliosis con el método de COBB». De conformidad con lo anterior, solicitaron el amparo de las prerrogativas constitucionales y, en consecuencia, se deje sin efecto la sentencia de 10 de marzo de 2021. Mediante auto de 23 de marzo de 2021 se inadmitió la acción de tutela y, posteriormente, en providencia de 6 de abril de 2021, se avocó su conocimiento y se vinculó a las 5Radicación n.° 62576 SCLAJPT-11 V.00 autoridades, partes e intervinientes dentro del trámite ius fundamental criticado. Durante el término de traslado correspondiente, la Jefatura de Salud FAC allegó copia del trámite constitucional y reiteró que no se le notificó la gestión de segunda instancia ni las pruebas ahí ordenadas y que tampoco se determinó el

Jefatura de Salud FAC allegó copia del trámite constitucional y reiteró que no se le notificó la gestión de segunda instancia ni las pruebas ahí ordenadas y que tampoco se determinó el grado de escoliosis.

II. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Ha estimado la Corte que lo anterior solo acontece en casos concretos y excepcionales, cuando con las actuaciones u omisiones de los jueces se violenten en forma evidente derechos fundamentales, lo cual, se ha dicho, debe ponderarse con otros principios del Estado Social y Democrático de Derecho, especialmente, los concernientes a la cosa juzgada y la autonomía e independencia judicial. 6Radicación n.° 62576

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En el caso bajo estudio, la súplica se dirige a que se deje sin efecto la sentencia de tutela de 10 de marzo de 2021, principalmente, porque (i) no se le notificó de la sentencia de primera instancia, del auto que concedió la impugnación ni el proveído a través del cual se decretó la prueba de oficio, ni se les dio la posibilidad de controvertirla, pues solo se les

primera instancia, del auto que concedió la impugnación ni el proveído a través del cual se decretó la prueba de oficio, ni se les dio la posibilidad de controvertirla, pues solo se les comunicó de la resolución de segundo grado, (ii) se desconoció la normativa aplicable al trámite de incorporación a las Fuerzas Militares y (iii) no se cumplió con los preceptos legales para la valoración de la escoliosis. Ahora, que debe entrar a dilucidar esta Sala de Casación Laboral, si de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, así como lo establecido por la Corte Constitucional en varias sentencias, entre ellas la CC SU-267 de 2019 , la presente acción cumple con las causales genéricas de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, es decir, si acata los siguientes requisitos: (i) legitimación en la causa por activa; (ii) legitimación en la causa por pasiva[46]; (iii) relevancia constitucional; (iv) subsidiariedad o agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; (v) inmediatez; (vi) de tratarse de una irregularidad procesal, que ésta tenga incidencia directa en la decisión[47]; (vii) identificación de los hechos del caso y los derechos fundamentales presuntamente vulnerados; y (viii) que no se trate de una acción de tutela formulada contra sentencias adoptadas en procesos de tutela. Así las cosas, resulta importante indicar que si bien (i)

hechos del caso y los derechos fundamentales presuntamente vulnerados; y (viii) que no se trate de una acción de tutela formulada contra sentencias adoptadas en procesos de tutela. Así las cosas, resulta importante indicar que si bien (i) la parte accionante se encuentra legitimada en la causa por activa para la presentación de esta acción de tutela, en tanto 7Radicación n.° 62576 SCLAJPT-11 V.00 que, por un lado, la orden de amparo se dirigió contra Lina María Mateus Barbosa, quien ostentó la calidad de jefe de la Jefatura de Salud de la Fuerza Aérea Colombiana –antes Dirección de Medicina Aeroespacialy, por otro, el brigadier general Óscar Zuluaga Castaño es actualmente el jefe de esa entidad y, en consecuencia, a quien le corresponde dar cumplimiento a la sentencia acusada (ii) existe legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que la solicitud se dirige contra la autoridad que emitió la providencia criticada, (iii) el asunto tiene relevancia constitucional, ya que involucra la posible vulneración de los derechos fundamentales de la parte convocante, (iv) la irregularidad tiene un efecto decisivo en la resolución del Tribunal, (v) se satisface el presupuesto de inmediatez, ya que la súplica se presentó dentro de un tiempo inferior a un mes y (vi) la parte identificó de manera razonable los hechos y derechos invocados; lo cierto es que el amparo resulta improcedente porque se advierte que la tutelista cuestiona una sentencia de tutela y no se cumple con el requisito de subsidiariedad, tal y como pasa a explicarse.

el amparo resulta improcedente porque se advierte que la tutelista cuestiona una sentencia de tutela y no se cumple con el requisito de subsidiariedad, tal y como pasa a explicarse. En efecto, frente al primer punto, vale aclarar que la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones sobre la improcedencia de tutela contra una acción de la misma naturaleza; no obstante, dicha regla admite excepciones y una de ellas es que quien alega el amparo demuestre que la decisión que reprocha haya sido producto de «cosa juzgada fraudulenta». 8Radicación n.° 62576

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Así, el máximo órgano de cierre de la jurisdicción Constitucional en sentencia CC T 951-2013 precisó los requisitos necesarios para la concurrencia de dicha excepción, los cuales enumeró así: a) La acción de tutela presentada no comparte identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada, es decir, que no se está en presencia del fenómeno de cosa juzgada. b) Debe probarse de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en una anterior acción de tutela fue producto de una situación de fraude, que atenta contra el ideal de justicia presente en el derecho (Fraus omnia corrumpit). c) No existe otro mecanismo legal para resolver tal situación, esto es, que tiene un carácter residual. En ese orden, en aras de unificar sus pronunciamientos al respecto, la mencionada Corporación se pronunció en sentencia CC SU-627-2015, en la que sostuvo:

es, que tiene un carácter residual. En ese orden, en aras de unificar sus pronunciamientos al respecto, la mencionada Corporación se pronunció en sentencia CC SU-627-2015, en la que sostuvo: […] la cosa juzgada, incluso la constitucional, “no es un fin en sí mismo, sino un medio para alcanzar el valor de la justicia”, de tal suerte que “las instituciones del Estado Social de Derecho, establecidas para la promoción de los valores democráticos, basados en la solidaridad y en la vigencia de un orden justo, no pueden permitir que se consoliden situaciones espurias, bajo el argumento de la obediencia ciega a las situaciones juzgadas, cuando las mismas son producto de la cosa juzgada fraudulenta”. A continuación, adoctrinó: Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede.

4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional.

9Radicación n.° 62576 SCLAJPT-11 V.00 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y

tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción se de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1. Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión.

4.6.3.2. Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría

se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional. De la jurisprudencia citada en precedencia, se tiene que la única posibilidad para que proceda tutela contra tutela, es cuando en el trámite se vulnera el debido proceso o cuando se evidencia la ocurrencia de «cosa juzgada fraudulenta»; sin embargo, al descender al sub judice , se tiene que la parte promotora no probó la ocurrencia de alguna de estas excepciones, pues, principalmente, se limitó a señalar sus puntos de discernimiento frente a la decisión emitida por la autoridad convocada, ya que, en su consideración, se 10Radicación n.° 62576 SCLAJPT-11 V.00 incurrió en defecto sustantivo porque el Decreto 1796 de 2000 señala que (i) la capacidad sicofísica del personal de oficiales y suboficiales debe ser valorado por parte de las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares, mas no por servicios de medicina prepagada o por particulares que no pertenecen al proceso de incorporación y (ii) para ingresar y ascender en las Fuerzas Militares se debe acreditar condiciones de conducta, profesionales y sicofísicas como requisitos comunes para todos, los cuales están plasmados en el Decreto 094 de 1989 «y en tal documento, la escoliosis

ingresar y ascender en las Fuerzas Militares se debe acreditar condiciones de conducta, profesionales y sicofísicas como requisitos comunes para todos, los cuales están plasmados en el Decreto 094 de 1989 «y en tal documento, la escoliosis mayor de 06 grados está taxativamente definida como causal de ineptitud», sumado a que estimaron que no se cumplió con los preceptos legales para la valoración de la escoliosis. En consecuencia, lo que la parte accionante pretende es que se haga un nuevo estudio del asunto acorde con los argumentos que expuso desde el inicio de esta acción y que no fueron acogidos por el anterior juez constitucional; de allí que no pueda tener lugar su petición en este escenario perentorio y limitado, que no está establecido para mantener indefinidas las decisiones judiciales, dado que ello lesiona los valores y principios que soportan el ordenamiento jurídico. Es claro entonces que la providencia censurada se dictó dentro de un trámite constitucional y, por tanto, no resulta admisible la actual queja, en la medida que, se insiste, no puede utilizarse para cuestionar decisiones adoptadas en otra de similar naturaleza, tal como lo precisó esta Corporación, entre otras, en sentencias CSJ STL15995-2015 11Radicación n.° 62576

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y CSJ STL10041-2015, CSJ STL10872-2016, CSJ STL16187-2017, CSJ STL18265-2017, CSJ STL778-2018, CSJ STL1251-2018, CSJ STL3838-2018, CSJ STL1793STL16187-2017, CSJ STL18265-2017, CSJ STL778-2018, CSJ STL1251-2018, CSJ STL3838-2018, CSJ STL17932019, CSJ STL3938-2019 y CSJ STL2898-2020, máxime cuando la petente no probó la existencia de alguna de las excepciones para la procedencia de tutela contra la sentencia de tutela emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Popayán. En este orden de ideas, la jurisprudencia de esta Sala ha sido pacífica y reiterada frente a la improcedencia de este amparo excepcional contra otra decisión de esta misma índole, ello acorde con el debido proceso y los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, ya que no se puede pretender que, a través de una nueva acción de tutela, el juez constitucional reexamine el criterio expuesto en otra. Admitir lo contrario, se itera, implicaría que se postergara indefinidamente la decisión de las solicitudes de amparo de los derechos fundamentales, en razón de las múltiples acciones que podrían interponer quienes resulten vencidos dentro del trámite constitucional. Adicionalmente, en relación al segundo punto, no se cumple con el presupuesto de subsidiariedad, habida cuenta que el caso está pendiente de que la Corte Constitucional resuelva si lo selecciona en revisión, oportunidad dentro de la cual, eventualmente, se podrá instaurar el recurso de insistencia, sumado a que no se advierte que la parte actora presentara la respectiva solicitud de nulidad constitucional por vulneración al debido proceso en la prueba practicada en

la cual, eventualmente, se podrá instaurar el recurso de insistencia, sumado a que no se advierte que la parte actora presentara la respectiva solicitud de nulidad constitucional por vulneración al debido proceso en la prueba practicada en 12Radicación n.° 62576 SCLAJPT-11 V.00 segunda instancia ni que pusiera en conocimiento del Tribunal su inconformidad sobre las presuntas irregularidades en las notificaciones o traslados, tal y como pretende por esta vía residual y subsidiaria, todo lo contrario, intervino dentro del trámite de tutela sin alegarlas. Así las cosas, es claro que la acción de tutela deviene en improcedente en los términos del artículo 86 de la Constitución Política, así como el numeral 1.º del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y de la jurisprudencia constitucional y, por ende, se declarará improcedente el amparo.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela impetrada, por las razones expuestas en las motivaciones de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de

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TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte

en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 13Radicación n.° 62576

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TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado, si este no fuere impugnado.

Notifíquese, publíquese y cúmplase. OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Presidente de la Sala

GERARDO BOTERO ZULUAGA

FERNANDO CASTILLO CADENA

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ

IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

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