CSJ - STL4839-2020

SCLAJPT-11 V.00

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente STL4839-2020 Radicación n.° 60002 Acta 26 Bogotá, D. C., veintidós (22) de julio de dos mil veinte (2020). Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, de la acción de tutela que presenta JUAN DIEGO ROSAS GARCÍA en calidad de agente oficioso de su menor hijo

J.D.R.A. contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL

SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ y el JUZGADO VEINTETRÉS LABORAL DEL CIRCUITO de esta ciudad, trámite al cual se vincula al INSTITUTO NACIONAL DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS - INVIMA , así como a las partes e intervinientes en la queja constitucional que da origen a este mecanismo ius fundamental.

I. ANTECEDENTESRadicación n.° 60002

SCLAJPT-11 V.00

JUAN DIEGO ROSAS GARCÍA en calidad de agente oficioso de su hijo J.D.R.A. instaura acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de los derechos fundamentales del menor a la SALUD, VIDA, SEGURIDAD SOCIAL y DIGNIDAD HUMANA, presuntamente vulnerados por las autoridades convocadas. En lo que interesa al presente trámite constitucional y de lo afirmado en el escrito inicial, se extrae que el niño cuenta con 6 años de edad y el 27 de mayo de 2019 fue diagnosticado con una enfermedad denominada «distrofia muscular de duchenne» catalogada como huérfana.

de lo afirmado en el escrito inicial, se extrae que el niño cuenta con 6 años de edad y el 27 de mayo de 2019 fue diagnosticado con una enfermedad denominada «distrofia muscular de duchenne» catalogada como huérfana. Manifiesta que, con ocasión a lo anterior, inició todos los trámites necesarios para que su hijo recibiera los procedimientos, citas con especialistas, exámenes e insumos necesarios para tratar su enfermedad, razón por la cual ha sido sometido a constantes encuentros médicos, auscultaciones y procedimientos que lo afectan psicológicamente. El convocante narra que en el mes de octubre de 2019 fue atendido por una galena especialista en genética, quien incluyó al menor en el programa de «farmacovigilancia» y ordenó aplicar el medicamento «eteplirsen (exodys51) vial de 100 mg en 2 ml (1 vial por semana, 4 viales por mes) 12 viales para 3 meses, dosis 30 mg/kg cada semana», que cumple con «los requisitos de MIPRES, es decir, reportando al Ministerio 2Radicación n.° 60002 SCLAJPT-11 V.00 de Salud, la evidencia científica sobre la seguridad, eficacia y efectividad clínica del medicamento». Sostiene que en diciembre siguiente, radicó ante el Invima la solicitud de importación de dicho medicamento «como (…) vital no disponible» y, en tal virtud, dicha autoridad profirió el auto n.º 2019014841, a través del cual requirió

Invima la solicitud de importación de dicho medicamento «como (…) vital no disponible» y, en tal virtud, dicha autoridad profirió el auto n.º 2019014841, a través del cual requirió que se allegara la «evidencia científica» , razón por la cual, remitió la «gestión realizada por el fabricante para incluir al paciente en estudios clínicos y la participación activa de la administradora del Plan de Beneficios», así como los exámenes clínicos realizados al paciente. Aduce que no obstante lo anterior, mediante Resolución n.º 2020009142 de 10 de marzo del año en curso, el mencionado instituto negó la autorización de importación del fármaco «Eteplirsen (Exodys51) como medicamento vital no disponible», decisión contra la que presentó recurso de reposición; empero, la misma fue confirmada. El tutelista refiere que inconforme con ello, elevó acción de tutela contra el Invima, trámite que le correspondió al Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, autoridad que negó por improcedente el amparo de los derechos invocados por el menor, en providencia de 29 de mayo de 2020. 3Radicación n.° 60002

SCLAJPT-11 V.00

Indica que impugnó dicha determinación ante la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esta ciudad, Colegiatura que confirmó la de primer grado, mediante sentencia de 26 de junio de 2020, tras considerar que no se cumplieron los requisitos establecidos por la Corte

Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esta ciudad, Colegiatura que confirmó la de primer grado, mediante sentencia de 26 de junio de 2020, tras considerar que no se cumplieron los requisitos establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia CC T-1034-2010. Cuestiona las anteriores determinaciones, pues, en su sentir, los falladores de instancia «realizaron un simple análisis de la situación médica, científica y económica que rodea a [su] menor hijo, y resolvieron proteger los derechos económicos del Sistema General se Seguridad Social en Salud, por encima de la salud y la vida» del menor. Asimismo, reprocha que el juzgado enjuiciado no tuvo en cuenta «ningún criterio medico científico, a pesar de haberse aportado al expediente todas y cada una de las sustentaciones que realizaron los médicos para que se otorgara a mi hijo este medicamento que, sin discusión alguna, le proporcionará la recuperación de su salud y pueda tener una vida digna». En tal virtud, acude al presente mecanismo de amparo constitucional para que se protejan los derechos fundamentales de su prohijado y, para su efectividad, solicita que se dejen sin valor y efecto las sentencias dictadas el 19 de mayo y 26 de junio de 2020 por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esta ciudad, 4Radicación n.° 60002

de mayo y 26 de junio de 2020 por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esta ciudad, 4Radicación n.° 60002 SCLAJPT-11 V.00 respectivamente y, en su lugar, se ordene al Invima expedir la autorización para la importación del fármaco requerido. Por otra parte, requiere que se ordene a Famisanar EPS que una vez se efectúe la anterior autorización « realice los trámites correspondientes para materializar y garantizar la entrega del medicamento, sin dilaciones y excusas de carácter administrativo y/o burocrático, de manera tal que [su] hijo pueda iniciar prontamente su tratamiento». A través de auto de 14 de julio de 2020 esta Sala de la Corte resuelve admitir la acción de tutela, notificar a las autoridades convocadas y vincular al Instituto Nacional de Medicamentos y Alimentos – INVIMA, a la Entidad Promotora de Salud Famisanar E.P.S, así como las partes e intervinientes en la queja constitucional identificada con el radicado n.º 11001-31-05-023-2020-00148-00, a fin de que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. Dentro del término del traslado, el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá relata las actuaciones que adelantó en el trámite que se censura y solicita que se niegue el presente mecanismo, toda vez que no vulneró las prerrogativas superiores del menor agenciado. Por su parte, Famisanar E.P.S. indica que existe falta

el presente mecanismo, toda vez que no vulneró las prerrogativas superiores del menor agenciado. Por su parte, Famisanar E.P.S. indica que existe falta de legitimación en la causa por pasiva y, en tal virtud, solicita su desvinculación. 5Radicación n.° 60002

SCLAJPT-11 V.00

El agente oficioso allega copia de las decisiones que cuestiona.

II. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Quiso así el constituyente garantizar a los ciudadanos el amparo de sus derechos básicos, permitiéndoles acudir ante la judicatura en procura de una orden que luego de un trámite ágil y sumario, impida o suspenda el acto de lesión o amenaza. La prosecución de la eficacia de los citados derechos, ha de acompasarse con otros valores del Estado de Derecho, en particular, en lo que concierne a la administración de justicia, la seguridad jurídica, específicamente la que realiza el instituto de la cosa juzgada y el principio constitucional de la independencia y autonomía de los jueces. 6Radicación n.° 60002

en particular, en lo que concierne a la administración de justicia, la seguridad jurídica, específicamente la que realiza el instituto de la cosa juzgada y el principio constitucional de la independencia y autonomía de los jueces. 6Radicación n.° 60002

SCLAJPT-11 V.00

Al descender al sub judice, observa la Sala que el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá lesionó los derechos fundamentales del menor agenciado al proferir la sentencia de 26 de junio de 2020 , mediante la cual confirmó la de primera instancia que denegó las pretensiones incoadas en la queja constitucional que se censura. Al respecto, cumple aclarar que la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones sobre la improcedencia de tutela contra una acción de la misma naturaleza; no obstante, dicha regla admite excepciones y una de ellas es que quien alega el amparo demuestre que la decisión que reprocha haya sido producto de «cosa juzgada fraudulenta». En esa medida, el máximo órgano de cierre de la jurisdicción Constitucional en sentencia T 951-2013 precisó los requisitos necesarios para la concurriera de dicha excepción, los cuales enumeró así: a) La acción de tutela presentada no comparte identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada, es decir, que no se está en presencia del fenómeno de cosa juzgada.

b) Debe probarse de manera clara y suficiente, que la decisión

con la solicitud de amparo cuestionada, es decir, que no se está en presencia del fenómeno de cosa juzgada.

b) Debe probarse de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en una anterior acción de tutela fue producto de una situación de fraude, que atenta contra el ideal de justicia presente en el derecho (Fraus omnia corrumpit).

c) No existe otro mecanismo legal para resolver tal situación, esto es, que tiene un carácter residual. 7Radicación n.° 60002

SCLAJPT-11 V.00

Así las cosas, en aras de unificar sus pronunciamientos al respecto, la mencionada Corporación se pronunció en sentencia CC SU-627-2015, en la que sostuvo: «la cosa juzgada, incluso la constitucional, “no es un fin en sí mismo, sino un medio para alcanzar el valor de la justicia”, de tal suerte que “las instituciones del Estado Social de Derecho, establecidas para la promoción de los valores democráticos, basados en la solidaridad y en la vigencia de un orden justo, no pueden permitir que se consoliden situaciones espurias, bajo el argumento de la obediencia ciega a las situaciones juzgadas, cuando las mismas son producto de la cosa juzgada fraudulenta”». A continuación, adoctrinó: Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede.

4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este

4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional.

4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación.

4.6.3. Si la acción se de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 8Radicación n.° 60002

SCLAJPT-11 V.00

4.6.3.1. Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de

SCLAJPT-11 V.00

4.6.3.1. Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión.

4.6.3.2. Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional. De la jurisprudencia citada en precedencia, se tiene que la única posibilidad para que proceda tutela contra tutela, es cuando en el trámite se vulnera el debido proceso o cuando se evidencia la ocurrencia de «cosa juzgada fraudulenta»; no obstante, al descender al sub judice, se tiene que el promotor no probó la ocurrencia de alguna de estas excepciones, ya que se limitó a cuestionar la valoración probatoria que efectuó la autoridad convocada respecto al asunto puesto a su escrutinio. En efecto, lo que la parte accionante pretende es que se haga un nuevo estudio del asunto acorde con los argumentos

efectuó la autoridad convocada respecto al asunto puesto a su escrutinio. En efecto, lo que la parte accionante pretende es que se haga un nuevo estudio del asunto acorde con los argumentos que expuso desde el inicio de esta acción y que no fueron acogidos por el anterior juez constitucional; de allí que no pueda tener lugar tal petición en este escenario perentorio y limitado que no está establecido para mantener indefinidas las decisiones judiciales, dado que ello lesiona los valores y principios que soportan el ordenamiento jurídico. 9Radicación n.° 60002

SCLAJPT-11 V.00

Es claro entonces que las providencias censuradas se dictaron como consecuencia de un trámite constitucional y, por tanto, no resulta admisible la actual queja, en la medida que, se insiste, no puede utilizarse para cuestionar decisiones adoptadas en otra de similar naturaleza, tal como lo precisó esta Corporación, entre otras, en sentencias CSJ STL15995-2015 y CSJ STL10041-2015, CSJ STL108722016, CSJ STL16187-2017, CSJ STL18265-2017, CSJ STL778-2018, CSJ STL1251-2018, CSJ STL3838-2018, CSJ STL1793-2019, CSJ STL3938-2019 y CSJ STL2473-2020 máxime cuando el petente no probó la existencia de alguna de las excepciones para la procedencia de tutela contra tutela. En consecuencia, la jurisprudencia de esta Sala ha sido pacífica y reiterada frente a la improcedencia de este amparo excepcional contra otra decisión de esta misma índole, ello

tutela. En consecuencia, la jurisprudencia de esta Sala ha sido pacífica y reiterada frente a la improcedencia de este amparo excepcional contra otra decisión de esta misma índole, ello acorde con el debido proceso y los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, pues no se puede pretender que, a través de una nueva acción de tutela, el juez constitucional reexamine el criterio expuesto en otra. Admitir lo contrario implicaría que se postergara indefinidamente la decisión de las solicitudes de amparo de los derechos fundamentales, en razón de las múltiples acciones que podrían interponer quienes resulten vencidos dentro del trámite constitucional. Aunado a ello, de la revisión del sistema de consulta de procesos Siglo XXI se observa que la sentencia de tutela 10Radicación n.° 60002 SCLAJPT-11 V.00 dictada en segunda instancia el 26 de junio de 2020 por la Magistratura convocada, dispuso la remisión del expediente a la Corte Constitucional para efecto de su eventual revisión; no obstante, en la actualidad no ha sido allegada a dicha Corporación para lo de su competencia, comoquiera que dicho mecanismo se encuentra inmerso en la suspensión de términos judiciales dispuesta por el Consejo Superior de la Judicatura1. En ese orden, se advierte que una vez se levante dicha medida, el promotor puede acudir ante el máximo organo de cierre de la jurisdicción Constitucional con el fin de exponer las circunstancias particulares de su hijo y, eventualmente, obtener la revisión de su proceso.

medida, el promotor puede acudir ante el máximo organo de cierre de la jurisdicción Constitucional con el fin de exponer las circunstancias particulares de su hijo y, eventualmente, obtener la revisión de su proceso. Valga anotar que la jurisprudencia ha considerado eficaz dicho mecanismo de defensa, para salvaguardar los derechos fundamentales de las partes, razón por la cual en caso de que la misma no sea seleccionada por aquella Corporación, el interesado puede solicitar que se insista en la selección de su asunto, a través de las autoridades competentes. Así las cosas, es claro que la acción de tutela deviene en improcedente en los términos del artículo 86 de la Constitución Nacional, así como el numeral 1.º del artículo 6.º del Decreto 2591 de 1991, según los cuales la tutela únicamente «procederá cuando el afectado no disponga de 1 PCSJA20-11517, PCSJA20-11518, PCSJA20-11519, PCSJA20-11521, PCSJA20-11526, PCSJA2011532, PCSJA20-11546, PCSJA20-11549, PCSJA20-11556, PCSJA20-11567, PCSJA20-11581 y

PCSJA20-11594.

11Radicación n.° 60002 SCLAJPT-11 V.00 otro medio de defensa judicial», habida consideración que el asunto que se censura se encuentra pendiente de la selección para revisión por parte de la Corte Constitucional, mecanismo que –se iterala jurisprudencia ha considerado eficaz, para salvaguardar los derechos.

asunto que se censura se encuentra pendiente de la selección para revisión por parte de la Corte Constitucional, mecanismo que –se iterala jurisprudencia ha considerado eficaz, para salvaguardar los derechos. De ahí que el amparo deprecado no está llamado a prosperar, toda vez que la presente acción de tutela es apresurada, pues –se insiste– se encuentra pendiente que dicha Corporación resuelva sobre su revisión o no, hasta entonces, es prematuro afirmar que se han desconocido las prerrogativas superiores del menor agenciado. Por tales motivos, al no existir razón plausible que motive la concesión del amparo invocado, se declarará su improcedencia.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la tutela de los derechos invocados, de conformidad con las razones acotadas en precedencia.

12Radicación n.° 60002

SCLAJPT-11 V.00

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no

fuere impugnada. Notifíquese, publíquese y cúmplase. LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Presidente de la Sala

GERARDO BOTERO ZULUAGA

FERNANDO CASTILLO CADENA

13Radicación n.° 60002

SCLAJPT-11 V.00

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ

OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

14