CSJ - STL5762-2024

SCLAJPT-12 V.00

OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente STL5762-2024 Radicación n.° 107047 Acta 13 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de abril de dos mil veinticuatro (2024). La Sala resuelve la impugnación que COLPENSIONES interpuso contra el fallo que la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI profirió el 1 de abril de 2024, dentro de la acción de tutela que NIDIA TUTESTAR ALVAREZ promovió contra EXPRESO ANDINO DE CARGA S.A.,

COLPENSIONES, PROTECCION S.A., COLFONDOS S.A.,

PORVENIR S.A. y JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL

CIRCUITO DE CALI.

I. ANTECEDENTES La ciudadana Nidia Tutestar Alvarez instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, dignidad humana, vida digna e igualdad , presuntamente vulnerados por las convocadas.Radicación n.° 107047

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En lo que interesa al presente trámite constitucional y de la documental obrante en el plenario, se advierte que la accionante promovió proceso ordinario laboral contra Expreso Andino de Carga S.A., con el fin de que se declarara la existencia de un contrato laboral, correspondiendo para su conocimiento al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali,

proceso ordinario laboral contra Expreso Andino de Carga S.A., con el fin de que se declarara la existencia de un contrato laboral, correspondiendo para su conocimiento al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, agencia judicial que concedió sus pretensiones y condenó a la demandada: al pago de los aportes al sistema de la seguridad social en pensiones del 31 de diciembre de 2007 hasta el 07 de abril o de 2016, teniendo en cuenta para ello, el numero de días y horas efectivamente laboradas por la actora cada mes………, los aportes se deberán realizar al fondo de pensiones que se encuentre afiliada la señora NIDIA TUTESTAR ALVAREZ, incluyendo la sanción establecida en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993 (sic) Señaló que dicha decisión fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga en sentencia de 10 de marzo de 2023. Por otra parte, relató que nunca fue vinculada a una entidad de seguridad social durante su relación laboral, razón por la que no ha sido posible el pago de la obligación condenada por el Juzgado. En ese ese sentido, manifestó haberle notificado al juzgado accionado de tal situación y que los fondos de pensión rechazaron su solicitud de afiliación, en razón a que supera «la edad de pensión», situación que impide dar cumplimiento a la orden judicial proferida dentro del proceso ordinario laboral, empero, afirmó que la autoridad judicial convocada no ha dado el trámite a su solicitud. Así mismo, señaló que solicitó a Expreso Andino de Carga S.A.

del proceso ordinario laboral, empero, afirmó que la autoridad judicial convocada no ha dado el trámite a su solicitud. Así mismo, señaló que solicitó a Expreso Andino de Carga S.A. realizar las actuaciones pertinentes para su afiliación y solicitud de cálculo actuarial, quienes presentaron una respuesta otorgada por Colpensiones, 2Radicación n.° 107047 SCLAJPT-12 V.00 en la que se informó que « no es posible realizar el trámite porque no me encuentro afiliada y aportan documento que una vez constatado con COLPENSIONES me informan que no existe solicitud de radicado por la empresa». Con fundamento en lo anterior, acudió a este mecanismo constitucional para obtener la protección de sus prerrogativas fundamentales invocadas y, como consecuencia de ello, peticionó se ordene proceder con su afiliación al sistema de seguridad social en pensión y se realice el cálculo actuarial correspondiente desde el 31 de diciembre de 2007 hasta el 7 de abril de 2016, teniendo en cuenta el número de días y horas laborados para la empresa Expreso Andino de Carga S.A., y una vez obtenido el mismo, se proceda con el pago de los aportes.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Con proveído de 12 de marzo de 2024, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali admitió la acción de tutela contra Expreso Andino de Carga S.A., Colpensiones, Protección S.A., Porvenir S.A. y Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali y ordenó oficiar a las partes, con el fin de que ejercieran su derecho de defensa.

Carga S.A., Colpensiones, Protección S.A., Porvenir S.A. y Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali y ordenó oficiar a las partes, con el fin de que ejercieran su derecho de defensa. Dentro del término de traslado, las convocados rindieron informe en los siguientes términos: Protección S.A., Porvenir S.A. y Colfondos S.A. arguyeron no existir legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no se encontraban vinculadas dentro del proceso ordinario laboral, y además, no existe solicitud alguna por parte de la actora pendiente por resolver. En ese orden 3Radicación n.° 107047 SCLAJPT-12 V.00 de ideas, manifestaron no haber vulnerado derecho fundamental alguno de la actora y solicitaron negar el amparo. El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali solicitó su desvinculación aportando un pantallazo del aplicativo Justicia Siglo XXI, donde constan las actuaciones desplegadas dentro del proceso ordinario laboral con radicado No. 76001310500120180067700. Manifestó que la última actuación fue el auto No. 349 de 13 de marzo de 2024 que respondió a una solicitud de información realizada por la actora; además, resaltó que la accionante no presentó solicitud de cumplimiento de la sentencia. La empresa Expreso Andino de Carga S.A. se opuso a las pretensiones de la acción de tutela, bajo el argumento de carecer de

La empresa Expreso Andino de Carga S.A. se opuso a las pretensiones de la acción de tutela, bajo el argumento de carecer de legitimación en la causa por pasiva, pues, la vulneración de derechos alegada se dirige contra Colpensiones; resaltó que ha encaminado sus acciones para cumplir con la totalidad del fallo judicial, «situación que se puede comprobar con las comunicaciones enviadas a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y al pago de las sumas de dinero ordenadas en el fallo judicial». Así mismo, señaló que el 30 de julio de 2023 radicó solicitud de cálculo actuarial para el pago de aportes ante Colpensiones, sin embargo, dicha administradora respondió negativamente el 9 de enero hogaño en los siguientes términos: Nos permitimos informar que revisados los sistemas de información se observa que la ciudadana, no se encuentra afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, hoy administrado por Colpensiones. Teniendo en cuenta lo anterior y en virtud de la libre elección de AFP por parte del afiliado, se hace necesario que tramite la respectiva afiliación en el fondo de pensiones que elija el ciudadano con el fin de que la Administradora que elija lleve a cabo el cumplimiento de la orden judicial. 4Radicación n.° 107047

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En ese sentido, concluyó indicando que una vez Colpensiones afilie a la accionante al Sistema de Seguridad Social en Pensiones «en la administradora que ya eligió», se podrá proceder a la remisión del cálculo

En ese sentido, concluyó indicando que una vez Colpensiones afilie a la accionante al Sistema de Seguridad Social en Pensiones «en la administradora que ya eligió», se podrá proceder a la remisión del cálculo actuarial, pues de lo contrario, el incumplimiento obedece a situaciones que impiden que la orden sea materialmente imposible de acatar. Por su parte, Colpensiones señaló de improcedente la acción de tutela, pues indicó que existen otros recursos o medios de defensa judicial. A su vez, manifestó que mediante radicado No. 2023_7413856 de 17 de mayo de 2023 atendió su solicitud de afiliación, «negándola por razones de la edad» . Aunado a lo anterior , expuso que no se encuentra obligada al cobro de aportes en pensiones cuando el empleador omite la afiliación de sus trabajadores, toda vez que «la afiliación de un trabajador es el mecanismo mediante el cual Colpensiones o cualquier AFP tiene conocimiento de que existe una relación laboral que origina la obligacipon de pagar aortes en seguridad social, en casos como el presente, en donde no existe afiliación, esta Administradora no puede ejercer ninguna laboral de cobro, toda vez que, no tiene noticia de la existencia del vinculo laboral del trabajador». (sic) Finalmente, destacó que en caso de que el juez constitucional considere pertinente ordenarles el cargue de los tiempos servidos sin afiliación, o que se reconozca alguna prestación económica con ocasión del cálculo actuarial, dicha orden debe llevar una condición de recibir a

afiliación, o que se reconozca alguna prestación económica con ocasión del cálculo actuarial, dicha orden debe llevar una condición de recibir a satisfacción el respectivo cálculo actuarial. 5Radicación n.° 107047

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Surtido el trámite de rigor, en sentencia de 1 de abril de 2024, el juez constitucional de primera instancia concedió el amparo de los derechos fundamentales de petición y debido proceso de la accionante, tras considerar que Colpensiones ha incumplido las sentencias de primera y segunda instancia, al mantener durante largos meses a la actora en una condición de indefensión, máxime, cuando al haber sido parte dentro del proceso ordinario laboral, conocía con suficiente anterioridad el contenido de las sentencias, y en ese sentido, ha tenido el tiempo suficiente para manifestarse respecto al cumplimiento de las mismas, sin necesidad de que la parte actora activara el ejercicio del derecho de petición.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la sentencia de primer grado, Colpensiones la impugnó, indicando que mediante oficio 2023_7413856 de 17 de mayo de 2023 se le informó a la accionante que no es posible afiliarla en razón a su edad, de acuerdo a lo establecido en el artículo 2 del Decreto 758 de

1990. Además, resaltó que no ha vulnerado derecho fundamental alguno de la promotora de la acción, pues, no tiene petición o trámite pendiente por resolver a favor de la misma, aunado a que los periodos reclamados por la accionante no se ven reflejados ni en mora en su historia laboral, «debido a

la promotora de la acción, pues, no tiene petición o trámite pendiente por resolver a favor de la misma, aunado a que los periodos reclamados por la accionante no se ven reflejados ni en mora en su historia laboral, «debido a que, empleador no realizó afiliación de su trabajador, por lo que esta Administradora nunca ha tenido conocimiento de dicha relación laboral». Por otro lado, aclaró que el funcionario competente para dar cumplimiento al fallo de tutela, de acuerdo a la estructura organizacional es la Doctora Rosa Mercedes Niño Amaya, y no, el Doctor Jaime Dussan Calderón. 6Radicación n.° 107047

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A su vez, hizo énfasis en que la orden que se imparta a esa administradora de fondo pensional debe ser condicionada, esto es, que debe ser pagado previamente el valor del cálculo actuarial por parte del empleador, pues de lo contrario, «se estaría ordenando el pago de una prestación sin que se garantice la materialización del mecanismo de financiación procedente, en este caso el cálculo actuarial, lo que atenta de manera flagrante contra la sostenibilidad financiera del régimen de prima media». Finalmente, insistió en que no se puede considerar que dicha entidad vulneró los derechos fundamentales de la actora, máxime cuando esta última no ha acudido a la entidad competente.

IV. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando por

IV. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Ha estimado la Corte que lo anterior solo acontece en casos concretos y excepcionales, cuando con las actuaciones u omisiones de los jueces se violenten en forma evidente derechos fundamentales, lo cual, se ha dicho, debe ponderarse con otros principios del Estado Social y Democrático de Derecho, especialmente, los concernientes a la cosa juzgada y la autonomía e independencia judicial. 7Radicación n.° 107047

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Al descender al sub judice, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver consiste en determinar si Colpensiones vulnera los derechos fundamentales de la actora al oponerse a realizar su afiliación a dicha AFP, con la finalidad de que se pueda surtir el cumplimiento de la sentencia judicial de segunda instancia, dentro del proceso referido en los antecedentes. Ahora bien, esta Sala de Casación Laboral debe entrar a dilucidar si de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991,

sentencia judicial de segunda instancia, dentro del proceso referido en los antecedentes. Ahora bien, esta Sala de Casación Laboral debe entrar a dilucidar si de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, como lo establecido por la Corte Constitucional en varias sentencias, entre ellas la CC SU-267 de 2019, la presente acción cumple con las causales genéricas de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, es decir, si acata los siguientes requisitos:

(i) legitimación en la causa por activa; (ii) legitimación en la causa por pasiva; (iii) relevancia constitucional; (iv) subsidiariedad o agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; (v) inmediatez; (vi) de tratarse de una irregularidad procesal, que ésta tenga incidencia directa en la decisión; (vii) identificación de los hechos del caso y los derechos fundamentales presuntamente vulnerados; y (viii) que no se trate de una acción de tutela formulada contra sentencias adoptadas en procesos de tutela.

Así, es importante indicar que:

(i) Nidia Tutestar Alvarez se encuentra legitimada en la causa para presentar este mecanismo constitucional, en tanto fungió como peticionaria dentro del trámite de afiliación al sistema general de pensiones negado por Colpensiones. Aunado a ello, actuó como demandante dentro del proceso laboral del cual se pretende el cumplimiento. (ii) Igualmente, existe legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que la súplica se dirige contra la entidad que negó su petición

del proceso laboral del cual se pretende el cumplimiento. (ii) Igualmente, existe legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que la súplica se dirige contra la entidad que negó su petición de afiliación y contra las autoridades y entidades partes dentro del proceso ordinario laboral del cual se pretende materializar su orden. 8Radicación n.° 107047

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(iii) El asunto tiene relevancia constitucional, habida cuenta que involucra la posible vulneración de los derechos fundamentales de la parte convocante.

(iv) No se cuestiona una sentencia de tutela.

(v) La irregularidad tiene un efecto decisivo en la resolución del asunto.

(vi) La parte identificó de manera razonable los hechos y derechos invocados.

(vii) Se cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que la respuesta negativa que zanjó finalmente el asunto fue la otorgada por Colpensiones a la empresa Expreso Andino de Carga S.A. -en virtud del requerimiento realizado por la actoraen fecha 9 de enero de 2024 , y la presentación de la acción de tutela se radicó el 12 de marzo hogaño, lo cual no supera el término de seis (6) meses que ha considerado razonable la jurisprudencia de esta Sala, para instaurar las acciones constitucionales. (viii) Se satisface el presupuesto de subsidiariedad, pues si bien se evidencia que la accionante no ha acudido al proceso ejecutivo para el cumplimiento de la sentencia proferida dentro del proceso ordinario laboral con radicado No. 76001310500120180067701, lo cierto es que lo

evidencia que la accionante no ha acudido al proceso ejecutivo para el cumplimiento de la sentencia proferida dentro del proceso ordinario laboral con radicado No. 76001310500120180067701, lo cierto es que lo pretendido con esta acción de tutela va más allá del estricto cumplimiento de dicha orden judicial, pues, se recuerda que esta última se encuentra dirigida contra Expreso Andino de Carga S.A., y no, contra Colpensiones, entidad que a la postre es la acusada en este trámite constitucional de haber negado la afiliación al Sistema General de Pensiones que permita el 9Radicación n.° 107047 SCLAJPT-12 V.00 cumplimiento material de la sentencia. En ese orden, la promotora de la acción no cuenta con otra herramienta procesal idónea para obtener la afiliación al SGP, lo cual deviene necesario para la posterior materialización de la sentencia ordinaria. Precisado lo anterior, y toda vez que se advierte el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, evidencia esta Sala que el asunto puede ser analizado de fondo, como precisamente lo concluyó el juez constitucional de primer grado, y en ese sentido, resulta necesario indicar de antemano que no es posible restringir el derecho de la accionante a que sea protegida con todas las garantías prestacionales y asistenciales que se derivan de la afiliación y las cotizaciones correspondientes. Sobre el aspecto en cuestión, esta Sala especializada ha insistido en numerosas ocasiones en que las administradoras de pensiones no pueden negarse a afiliar a personas de la tercera edad, ya que ello implica un

correspondientes. Sobre el aspecto en cuestión, esta Sala especializada ha insistido en numerosas ocasiones en que las administradoras de pensiones no pueden negarse a afiliar a personas de la tercera edad, ya que ello implica un comportamiento discriminatorio a partir de estereotipos negativos por pertenecer a una generación (CST STL3403-2021); de manera que, si ello se exige a tales organismos, con mayor razón la eliminación de cualquier obstáculo administrativo para poder hacer los respectivos aportes, máxime, que en el caso objeto de estudio existe una sentencia judicial que ordena el pago de los aportes a pensión al empleador de la accionante, siendo evidente que esta última escogió como administradora a Colpensiones, quien se itera, ha negado injustificadamente la afiliación de la convocante, vulnerando con ello sus prerrogativas constitucionales incoadas. No se considera admisible que después del reconocimiento judicial del derecho pretendido, la tutelante continúe a la espera de que se cumplan los procedimientos, exigencias y trámites internos, para lograr el 10Radicación n.° 107047 SCLAJPT-12 V.00 cumplimiento de las órdenes dictadas dentro del proceso ordinario por ella instaurado, máxime si se tiene en cuenta su edad. Ahora bien, se advierte de la revisión de los documentos allegados por Colpensiones, que en cumplimiento de la orden de primera instancia informó que: El caso fue escalado con la Dirección de Afiliaciones de esta Administradora, la cual, mediante oficio del 8 de abril de 2024, remitió la siguiente información al accionante:

por Colpensiones, que en cumplimiento de la orden de primera instancia informó que: El caso fue escalado con la Dirección de Afiliaciones de esta Administradora, la cual, mediante oficio del 8 de abril de 2024, remitió la siguiente información al accionante: “(…) Al respecto, la Dirección de Afiliaciones se permite informar que, se están efectuando los procesos internos correspondientes a fin de crear su afiliación en nuestra base de datos acorde a lo manifestado por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. Por lo tanto, una vez registre dicha actualización, le será inmediatamente informado (…)” ii) La comunicación del 8 de abril de 2024, fue remitida a la dirección aportada por el accionante en su escrito de tutela mediante la guía de envió No. MT756800867COpor medio de la empresa de mensajería 472. iii) Ahora bien, me permito informar al honorable Juez que si bien Colpensiones se encuentra adelantado las gestiones para lograr el cumplimiento de la providencia, en atención de lo dispuesto en el aludido artículo 31 del decreto 2591 de 1991, se insiste que los argumentos legales que originaron la impugnación presentada por Colpensiones el día 4 de abril de 2024 y enviados por correo electrónico, permanecen incólumes y por ende subsisten las inconformidades en cuanto a lo decidido en el fallo de tutela. A su vez, fue recibido por parte de la Fiscalía General de la Nación, memorial en el que informa cumplimiento a la orden de compulsa de

inconformidades en cuanto a lo decidido en el fallo de tutela. A su vez, fue recibido por parte de la Fiscalía General de la Nación, memorial en el que informa cumplimiento a la orden de compulsa de copias a Colpensiones, informando tal entidad que «fue creada en el Sistema Misional SPOA la noticia criminal No. 110016010000202416068 asignada por reparto al Fiscal 54 Local del Grupo Intervención Temprana De Entradas - Valle-». Así las cosas, con posterioridad al fallo de primer grado, la accionada Colpensiones inició gestiones para la afiliación que la actora reclama. 11Radicación n.° 107047

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Precisado lo anterior, esta Magistratura no encuentra reparo alguno a las consideraciones esbozadas por el juez constitucional de primer grado, siendo del caso aclarar que el pago del cálculo actuarial y demás emolumentos reconocidos en la sentencia en mención deberán ser requeridos a través de las vías administrativas o judiciales con las que cuenta la promotora. De otro lado, deviene fundamental precisar que la renuencia a realizar la vinculación de la actora vulnera flagrantemente el derecho a la seguridad de la misma, razón por la cual será del caso adicionar el numeral primero de la sentencia de instancia, en el sentido de amparar igualmente tal derecho fundamental. Por último, en atención a la información proporcionada por la accionada Colpensiones en su escrito de impugnación, se modificarán los

primero de la sentencia de instancia, en el sentido de amparar igualmente tal derecho fundamental. Por último, en atención a la información proporcionada por la accionada Colpensiones en su escrito de impugnación, se modificarán los numerales segundo y tercero de la sentencia de instancia, en el sentido de precisar que las ordenes contra Colpensiones serán dirigidas a la encargada del cumplimiento de las mismas, esto es, la Doctora Rosa Mercedes Niño Amaya, o quien haga sus veces. En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, se confirmará el amparo otorgado, por las razones en precedencia expuestas.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

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RESUELVE: PRIMERO: ADICIONAR el numeral primero del fallo impugnado, de acuerdo a las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

SEGUNDO: MODIFICAR los numerales segundo y tercero del fallo impugnado, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia, el cual quedará de la siguiente manera: «SEGUNDO: ORDÉNASE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES-, a través de la doctora Rosa Mercedes Niño Amaya o de quien haga sus veces de manera temporal o permanente que, en el término perentorio e improrrogable de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la

de la doctora Rosa Mercedes Niño Amaya o de quien haga sus veces de manera temporal o permanente que, en el término perentorio e improrrogable de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, procedan a admitir la afiliación de la accionante referida y den estricto y cabal cumplimiento a las sentencias proferidas en primera instancia por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, y en segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito de Buga, aquí señaladas.

TERCERO: Cumplido lo anterior, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES , a través de la doctora Rosa Mercedes Niño Amaya o de quien haga sus veces de manera temporal o permanente; deberá informar de inmediato por el canal establecido, a la accionante y a EXPRESO ANDINO DE CARGA S.A., para lo de su cargo, en relación con el cumplimiento de las providencias referidas».

TERCERO: CONFIRMAR el fallo impugnado en todo lo demás.

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CUARTO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese, publíquese y cúmplase.

MARJORIE ZÚÑIGA ROMERO Presidenta de la Sala

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ

IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ

CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA

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