CSJ - STL5826-2020

SCLAJPT-12 V.00

FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL5826-2020 Radicación n.° 89739 Acta 29 Bogotá D. C., doce (12) de agosto de dos mil veinte (2020) Decide la Sala la impugnación interpuesta por DANIEL ALEXANDER MACÍAS BELEÑO contra el fallo de 8 de julio de 2020 proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro de la acción de tutela que promovió frente a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, trámite al que se vinculó a los interesados del asunto en debate.

I. ANTECEDENTES El promotor acudió a este procedimiento excepcional en procura de que se le amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana, «acceso a cargos», igualdad, petición, «confianza legítima, buena fe y seguridadRadicación n.° 89739

SCLAJPT-12 V.00 jurídica», presuntamente transgredidos por la autoridad accionada. Como apoyo de sus pretensiones, expresó que desde el 1.° de enero de 2012 se encuentra inscrito en el régimen especial de carrera administrativa de la Fiscalía General de la Nación en el cargo de Técnico Investigador I, en el CTI unidad local de Maicao. Que actualmente cursa estudios de pregrado en derecho, su desempeño siempre ha sido sobresaliente y no ha tenido sanciones disciplinarias. Manifestó que la Ley 909 de 2004, en su artículo 24 modificado por la Ley 1960 de 2019, habla de que «mientras

sobresaliente y no ha tenido sanciones disciplinarias. Manifestó que la Ley 909 de 2004, en su artículo 24 modificado por la Ley 1960 de 2019, habla de que «mientras se surte el proceso de selección de cargos para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente». Que por lo anterior, se postuló para que se le designara en encargo como Técnico Investigador II, y con ese propósito elevó derecho de petición ante el Fiscal General de la Nación el 11 de mayo de 2020, solicitud que se le respondió de manera negativa mediante radicado 202003000005071. Se quejó de la respuesta que le dio la entidad enjuiciada teniendo en cuenta que, en su sentir, tiene derecho ocupar 2Radicación n.° 89739 SCLAJPT-12 V.00 el cargo al que aspira, toda vez que no ha sido sancionado disciplinariamente y que su calificación es sobresaliente. Por lo anterior, solicitó que se le protejan sus derechos constitucionales mencionados y, en consecuencia, se ordene «al FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN respetar los derechos preferentes al encargo que tiene al estar inscrito en carrera administrativa en la entidad, para que en un término no superior a 48 horas, realice todos los estudios verificando el cumplimiento de los requisitos para que se asigne a un cargo

preferentes al encargo que tiene al estar inscrito en carrera administrativa en la entidad, para que en un término no superior a 48 horas, realice todos los estudios verificando el cumplimiento de los requisitos para que se asigne a un cargo con la denominación de Técnico Investigador II u otro cargo superior». Y a su vez, que se le ordene a la entidad « dar respuesta de fondo al derecho de petición y justificada donde se le expliquen los derechos preferentes a los cuales tiene derecho según el artículo 24 de la Ley 909 de 2004».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído de 25 de junio de 2020, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá admitió la acción y dispuso su notificación para garantizar el ejercicio de los derechos de defensa y contradicción.

En su momento, la Subdirectora de Talento Humano (E) de la Fiscalía General de la Nación, manifestó que la acción de tutela carecía de objeto por lo que no está llamada a prosperar, cuando se trata de un conflicto que tiene otras vías ordinarias para ser dirimido. Por otro lado, afirmó que de acuerdo al artículo 125 de la Constitución Política el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, 3Radicación n.° 89739 SCLAJPT-12 V.00 se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley, a fin de determinar los méritos y calidades de los aspirantes. Además, el Decreto Ley 020 de 2014, señala en el artículo 2, que la carrera especial de la Fiscalía General de la Nación «busca garantizar la igualdad de oportunidades para acceder a los cargos, previa demostración del mérito;

los aspirantes. Además, el Decreto Ley 020 de 2014, señala en el artículo 2, que la carrera especial de la Fiscalía General de la Nación «busca garantizar la igualdad de oportunidades para acceder a los cargos, previa demostración del mérito; proteger los derechos de los servidores a la estabilidad y permanencia en los mismos», por lo tanto resulta claro que el legislador cuenta con un margen amplio para determinar el régimen de carrera especial que rige la entidad. Aunado a lo anterior, manifestó que la carrera administrativa de los empleados públicos de la Fiscalía General de la Nación es de índole constitucional y tiene un régimen especial en virtud de lo señalado en la Sentencia C1230-2005, lo que deja por fuera de su órbita de competencia la administración y vigilancia por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil. “Así que el encargo, como mecanismo de provisión de los empleos en vacancia definitiva, que en el sistema general de carrera se considera como un derecho preferencial a los servidores que ostentan derechos de carrera, no se aplica para el Sistema Especial de Carrera que rige a la Fiscalía General de la Nación ya que esta figura se encuentra reglamentada en el Decreto Ley 020 de 2014 en su artículo 11, numeral 4 que señala: 4. Encargo: Para proveer empleos de carrera o de libre nombramiento y remoción vacantes de manera temporal o definitiva, el cual se regirá por lo dispuesto en las normas que desarrollan las situaciones administrativas para el personal de la Fiscalía 4Radicación n.° 89739

SCLAJPT-12 V.00

remoción vacantes de manera temporal o definitiva, el cual se regirá por lo dispuesto en las normas que desarrollan las situaciones administrativas para el personal de la Fiscalía 4Radicación n.° 89739

SCLAJPT-12 V.00

General de la Nación y de sus entidades adscritas en concordancia con el Decreto Ley 021 de 2014 artículo 6”. Agregó que, la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación mediante Radicado No. 20203000005071 de 12 de mayo de 2020, dio respuesta a la petición de postulación a la solicitud impetrada por el accionante y emitió un pronunciamiento acorde con lo que se solicitó. La sola inconformidad del agrado del interesado con dicha respuesta, no abre camino al amparo, pues se le advirtió claramente, quién es el que detenta la potestad nominadora, su naturaleza discrecional mientras no sea producto de un concurso de méritos. Resaltó que, si la respuesta ofrecida la considera lesiva de sus derechos y que está permeada de ilegalidad, puede ejercer la protección de sus garantías por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho previstas en el CPACA. Finalmente, solicitó que se tuviese en cuenta que en la presente acción no se cumplen los postulados para que proceda el amparo de esta vía, pues no existe vulneración a derechos fundamentales ni causación de un perjuicio irremediable y además tiene los mecanismos idóneos para impugnar las decisiones de la Fiscalía General de la Nación.

derechos fundamentales ni causación de un perjuicio irremediable y además tiene los mecanismos idóneos para impugnar las decisiones de la Fiscalía General de la Nación. Mediante sentencia de 8 de julio de 2020 la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá negó la acción por improcedente. Al efecto indicó que: 5Radicación n.° 89739

SCLAJPT-12 V.00

Conforme a lo expuesto, y a la luz de los precedentes jurisprudenciales citados en esta decisión, concluye esta Corporación que la presente acción de tutela es improcedente, como quiera que el accionante no hizo uso del medio de control con el que contaba para controvertir el acto administrativo mediante el cual se niega su nombramiento, en encargo, en el empleo de técnico investigador II y/o superiores, que para el caso bajo estudio serían los recursos de reposición y apelación propias de la vía gubernativa consagrado en el artículo 74 del CPACA y, eventualmente, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 ibídem Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que el accionante presenta la acción de tutela como un mecanismo sustitutivo del medio de control que tenía a su alcance para atacar el acto administrativo que negó su nombramiento, en encargo, en el empleo de técnico investigador II y/o superiores (artículos 74 y 138 CPACA), lo que se opone al cumplimiento del requisito de subsidiariedad propio de la naturaleza de la acción conforme a lo establecido en el artículo

investigador II y/o superiores (artículos 74 y 138 CPACA), lo que se opone al cumplimiento del requisito de subsidiariedad propio de la naturaleza de la acción conforme a lo establecido en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y a la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional. (…) Por otro lado, y frente a la eventual vulneración del derecho fundamental de petición, encuentra la Corporación que la accionada Fiscalía General de la Nación, a través de su Directora Ejecutiva, ha dado respuesta de fondo a la petición elevada por el señor DANIEL ALEXANDER MACÍAS BELEÑO el once (11) de mayo de 2020, situación que se desprende de la comunicación No 20203000005071 del doce (12) de mayo de 2020, en el que la entidad le indicó al actor que “la administración ha considerado que, para poder acceder a la provisión de un empleo bajo la figura del encargo, se deben dar varias circunstancias tales como, que se cuente con la vacante en la respectiva Dirección Nacional o Seccional, y que para tal nombramiento sea postulado por el correspondiente Director Nacional o Seccional, quienes deberán garantizar la objetividad en sus postulaciones. Aun así, el hecho de que un Director Nacional o Seccional postule a un servidor para ser nombrado en encargo, no comporta una obligación para el nominador de efectuar éste, ya que la postulación es para que la administración considere de manera discrecional, la viabilidad de efectuar o no dicho nombramiento en encargo”. Aunado a lo

nominador de efectuar éste, ya que la postulación es para que la administración considere de manera discrecional, la viabilidad de efectuar o no dicho nombramiento en encargo”. Aunado a lo anterior, avizora la Sala de Decisión que la accionada contestó cada uno de los interrogantes elevados por el demandante sobre el nombramiento en encargo pretendido (anexo digital denominado

RESPUESTA FGN).

Así mismo, es claro para la Corporación que la accionada efectuó en debida forma la notificación de la respuesta ofrecida al 6Radicación n.° 89739 SCLAJPT-12 V.00 accionante, hecho que se corrobora con el envió de la misiva a través del correo electrónico daniel.macias@fiscalia.gov.co, la cual corresponde a la suministrada por el actor en la acción de tutela (anexo digital denominado RESPUESTA FGN). Conforme a las anteriores consideraciones, concluye esta Corporación que la entidad dio respuesta al accionante en forma clara y congruente con ocasión de lo solicitado y en tal sentido, en la actualidad se presenta un hecho superado, máxime si se tiene en cuenta y como ya se refirió, que en el documento antes citado se pronunció sobre el nombramiento en encargo peticionado el once (11) de mayo de 2020.

III. IMPUGNACIÓN El accionante impugnó; solicitó que se revise la decisión de primer grado pues aquella, “carece de las condiciones necesarias a la sentencia proporcionada, teniendo en cuenta que, se me negó mi acción de tutela por supuesta improcedencia más no porque en mi caso no tuviera razón”.

necesarias a la sentencia proporcionada, teniendo en cuenta que, se me negó mi acción de tutela por supuesta improcedencia más no porque en mi caso no tuviera razón”. Añadió que la Corte Constitucional ha señalado en varias decisiones que “la pertinencia de la acción de tutela pese a la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contenciosa Administrativa, no ofrece la suficiente solidez para proteger en toda su dimensión los derechos a la igualdad, al trabajo, debido proceso y acceso a los cargos públicos” , y en ese sentido citó algunas decisiones como la T-315 de 1995, SU-133 de 1998, T-425 de 2001, SU.613 de 2002, entre otras, y finalmente, reiteró su pretensión inicial. 7Radicación n.° 89739

SCLAJPT-12 V.00

IV. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el presente caso, se pretende que por esta vía, se

la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, se pretende que por esta vía, se nombre al actor en encargo como Técnico Investigador II «u otro cargo superior» al interior de la Fiscalía General de la Nación por estar inscrito en carrera administrativa, y que esa entidad le negó, decisión de la que no quedó conforme, por lo que considera que se le vulneraron sus derechos fundamentales. Frente a lo anterior, advierte la Sala de entrada que tratándose de una controversia legal referente a situaciones administrativas –nombramiento de encargo-, lo cierto es que las inconformidades que de tales actuaciones se deriven, tienen en las acciones contenciosas, mecanismos defensivos idóneos, eficaces y efectivos para la dilucidación de la situación que hoy indebidamente pretende controvertirse en sede constitucional. 8Radicación n.° 89739

SCLAJPT-12 V.00

Aunado a ello, se debe manifestar que frente a la aspiración del accionante de obtener un nombramiento en el cargo de Técnico Investigador II «u otro cargo superior» , bajo la figura de encargo, no es posible acceder a ello, por cuanto impartir una orden de tal índole desbordaría la órbita de acción del juez de tutela, a quien no le es dable declarar la titularidad de derechos de rango legal en cabeza de los administrados, además de afectar la legalidad del gasto

acción del juez de tutela, a quien no le es dable declarar la titularidad de derechos de rango legal en cabeza de los administrados, además de afectar la legalidad del gasto público, cuya competencia está radicada en autoridades distintas de las judiciales. En este punto es menester aducir que, el nombramiento de personal en encargo, como el pretendido por la parte actora, se encuentran sometidos a unos requisitos y condiciones reglados que no pueden ser desconocidos por el juez constitucional que tiene cada institución estatal, en este caso, la Fiscalía General de la Nación y, por lo mismo, la petición de amparo resulta en este aspecto improcedente, pues no es dable en sede de tutela introducir u omitir condiciones diferentes para su nombramiento, so pena de invadir la competencia legal de las autoridades establecidas para tales efectos. De esa manera, la solicitud de amparo no tiene vocación de prosperidad, ni siquiera como mecanismo transitorio, dado que no viene probado un perjuicio irremediable que permita acceder a ella, y si bien se avizora que el actor ostenta un cargo en carrera, lo cierto es que no acredita la ocurrencia de situaciones de carácter excepcional. 9Radicación n.° 89739

SCLAJPT-12 V.00

Ahora bien, con respecto a la petición que instauró el actor el 11 de mayo hogaño en la que se postuló para que fuese nombrado en encargo en el puesto mencionado, se avizora que la entidad el día después, es decir el 12 de mayo,

Ahora bien, con respecto a la petición que instauró el actor el 11 de mayo hogaño en la que se postuló para que fuese nombrado en encargo en el puesto mencionado, se avizora que la entidad el día después, es decir el 12 de mayo, le contestó lo siguiente: Atentamente hago referencia a su correo electrónico citado en el asunto, el cual fue remitido por el Despacho del señor Fiscal General de la Nación a esta dependencia para su respuesta, y por medio del cual Ud. solicita que se le haga un nombramiento en encargo, en un cargo superior al que actualmente desempeña, dado que se encuentra inscrito en el régimen especial de carrera y tiene la aspiración de ascender laboralmente. Sobre el particular, considero conveniente hacer claridad respecto a las figuras jurídicas de ascenso y encargo , las cuales no pueden ser utilizadas indistintamente para referirse a una misma situación, puesto que la primera de éstas, efectivamente está prevista únicamente para el personal de la entidad que se encuentre inscrito en el régimen especial de carrera, pero para acceder en ascenso a un empleo de mayor jerarquía dentro de la carrera administrativa en la Fiscalía General de la Nación, el servidor deberá participar y superar los concursos de mérito que se adelanten para la provisión definitiva de los empleos vacantes. De otra parte, en lo atinente al encargo es preciso señalar que si bien, es una forma de proveer los empleos en la entidad, conforme a las normas a que hace alusión en su comunicación, su aplicabilidad no es exclusiva para el personal inscrito en el régimen especial de carrera y, por lo tanto, no les otorga algún

a las normas a que hace alusión en su comunicación, su aplicabilidad no es exclusiva para el personal inscrito en el régimen especial de carrera y, por lo tanto, no les otorga algún derecho preferente respecto a los demás empleados de la entidad para exigir que se les nombre en encargo. En efecto, el título segundo del capítulo primero del Decreto Ley 021 de 2014, dispone que, ante la vacancia por falta temporal o definitiva del titular de un empleo en la entidad, procede la designación temporal en encargo a un servidor, sin discriminar si se encuentra inscrito o no en el régimen especial de carrera, para que asuma total o parcialmente las funciones propias de dicho empleo, desvinculándose o no de las propias de su cargo. En este sentido, la administración ha considerado que, para poder acceder a la provisión de un empleo bajo la figura del encargo, se deben dar varias circunstancias tales como, que se cuente con la vacante en la respectiva Dirección Nacional o Seccional, y que para tal nombramiento sea postulado por el correspondiente Director 10Radicación n.° 89739

SCLAJPT-12 V.00

Nacional o Seccional, quienes deberán garantizar la objetividad en sus postulaciones. Aun así, el hecho de que un Director Nacional o Seccional postule a un servidor para ser nombrado en encargo, no comporta una obligación para el nominador de efectuar éste, ya que la postulación es para que la administración considere de manera discrecional, la viabilidad de efectuar o no dicho nombramiento en encargo. Frente a lo anterior, es claro que la entidad denunciada

postulación es para que la administración considere de manera discrecional, la viabilidad de efectuar o no dicho nombramiento en encargo. Frente a lo anterior, es claro que la entidad denunciada dio respuesta de forma clara, concreta y de fondo a su solicitud, en la que pidió que fuese nombrado en el cargo de Técnico Investigador II o un cargo superior, bajo la figura de encargo, explicándosele en la respuesta el trámite y los requisitos establecidos al interior de dicha entidad para proveer los cargos vacantes, por lo que no es posible observar una actuación irregular por parte de la Fiscalía General de la Nación, no obstante, se itera, si al actor no le satisface dicha respuesta, puede acudir a los medios que tiene a su alcance, como fue expuesto en líneas arriba. Así las cosas, se advierte que la autoridad denunciada no actuó en contravía de las normas pertinentes ni vulneró derecho fundamental del promotor, razón por la cual, se revocará la decisión de primera instancia en la que se negó por improcedente, para negar el amparo solicitado, por los motivos expuestos.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre

11Radicación n.° 89739 SCLAJPT-12 V.00 de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR el fallo de tutela impugnado, para en su lugar, NEGAR la presente acción por los motivos expuestos en la parte considerativa de la presente decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados

RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR el fallo de tutela impugnado, para en su lugar, NEGAR la presente acción por los motivos expuestos en la parte considerativa de la presente decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de

1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, publíquese y cúmplase. LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Presidente de la Sala

GERARDO BOTERO ZULUAGA

FERNANDO CASTILLO CADENA

12Radicación n.° 89739

SCLAJPT-12 V.00

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ

OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

13