CSJ - STL58788-2020

SCLAJPT-10 V.00

GERARDO BOTERO ZULUAGA

Magistrado Ponente Radicación n.º 58788 Acta nº 15 Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil veinte (2020). Procede la Corte a resolver en primera instancia, la acción de tutela instaurada por MARÍA NUBIA JIMÉNEZ contra la SALA CIVIL – FAMILIA - LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, el JUZGADO PRIMERO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad, y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES , trámite en el que se ordenó vincular a las partes e intervinientes dentro del proceso identificado con radicado número «41001310500120160038500».

I. ANTECEDENTES La señora María Nubia Jiménez, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales «al debido proceso, y el acceso a la justicia» , presuntamente vulnerados por las accionadas.Radicación n.° 58788

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En lo que interesa al escrito de tutela, refiere que mediante resolución número 3731 del 8 de junio de 2009, el ISS, le concedió la pensión de vejez «con régimen de transición» , conforme a lo consagrado en el Decreto 758 de 1990, «con base en 1.136 semanas de cotización, con ingreso base

el ISS, le concedió la pensión de vejez «con régimen de transición» , conforme a lo consagrado en el Decreto 758 de 1990, «con base en 1.136 semanas de cotización, con ingreso base de liquidación de $819.328, al que le aplicó el 81% como tasa de remplazo, lo que arroja una mesada de $663.656, a partir del 1º de julio de 2009»; que en el mismo documento, se descartó «contabilizar un total de 1.122 días (Hospital universitario (sic) de Neiva – cajanal (sic) (…), equivalentes a 160 semanas, laborado en entidades de derecho público» , bajo el argumento de que «no se pueden computar» . Asevera, que sumadas las semanas realmente cotizadas «1.143», con el tiempo laborado en el sector público de «160 semanas» , ello arroja un resultado total de 1.303 semanas en toda su vida laboral; que en su sentir, la liquidación de la pensión debió efectuarse con una tasa de remplazo del 90% del IBL y no, con el 81% del mismo, dado que la densidad de semanas es mayor a 1.250. Afirma, que instauró proceso ordinario laboral en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, a fin de que se ordenara el reajuste de su pensión de vejez, «en un (90%) del IBL de $819.328, tal como lo dispone el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993» ,

dispone el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993» , asunto cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva, Despacho que 2Radicación n.° 58788 SCLAJPT-10 V.00 mediante sentencia del 9 de febrero de 2017, declaró que la demandada no debe reajustar la pensión reconocida a la demandante, y absolvió a la entidad de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra, decisión que fuera confirmada por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en proveído del 29 de noviembre de 2019. Sostiene, que para denegar las pretensiones de la demanda, el a quo fundamentó su decisión, al argumentar que no es posible «acumular el tiempo laborado en entidades públicas respecto de las cuales el empleador no efectuó las cotizaciones a alguna caja o fondo de previsión social, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales», tesis que, según indica, fue reiterada por el Tribunal. Mediante auto proferido el 17 de febrero de 2020, esta Corporación admitió la acción constitucional, ordenó notificar a las accionadas y vincular a las partes e intervinientes en el proceso objeto de debate, para que, se pronunciaran sobre ella, si a bien tenían.

Revisado el expediente, se observa que a folios 3 a 22, las partes e intervinientes, fueron debidamente

intervinientes en el proceso objeto de debate, para que, se pronunciaran sobre ella, si a bien tenían.

Revisado el expediente, se observa que a folios 3 a 22, las partes e intervinientes, fueron debidamente notificadas de la presente acción, conforme dan cuenta los telegramas y correos enviados a cada una.

Dentro del término, la magistrada ponente en el proceso objeto de debate, allegó en medio magnético, el audio de la diligencia que puso fin al litigio. 3Radicación n.° 58788

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Por su parte, la Directora de Acciones Constitucionales de Colpensiones, en escrito de contestación, solicitó que se declare la improcedencia de la presente acción. Las demás partes y vinculados guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y a los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento de trámite preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La jurisprudencia de manera invariable ha señalado

casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La jurisprudencia de manera invariable ha señalado que, por regla general, la acción de tutela no procede contra providencias judiciales, y por tanto sólo en forma excepcional resulta viable la prosperidad del amparo para atacar tales decisiones, cuando con ellas se causa vulneración a los derechos fundamentales de los asociados. 4Radicación n.° 58788

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Los criterios que se han establecido para identificar las causales de procedibilidad en estos eventos, se basan en el reproche que merece toda actividad judicial arbitraria, caprichosa, infundada o rebelada contra las preceptivas legales que rigen el respectivo juicio, con detrimento de los derechos fundamentales de las personas que han sometido la ventilación de sus conflictos a la jurisdicción. Descendiendo al sub judice , de lo manifestado por la parte actora se desprende, que su pretensión se dirige a que por esta vía, se ordene dejar sin efectos las decisiones emitidas el 9 de febrero de 2017 y el 29 de noviembre de 2019, por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva y la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, respectivamente, dentro del proceso que adelantó en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, identificado con radicado número

Distrito Judicial de la misma ciudad, respectivamente, dentro del proceso que adelantó en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, identificado con radicado número «41001310500120160038500», para que en su lugar, se profiera la sentencia que en derecho corresponda y se acceda al reajuste pensional deprecado. En cuanto al punto de debate, esta Corporación hará la salvedad que, si bien la tutelante controvierte con su demanda constitucional las providencias que en curso del proceso ordinario, fueron emitidas en primera y segunda instancia, la Sala únicamente se ocupará de la que dictó el fallador ad quem , esto es, el Tribunal Superior de Neiva, porque es precisamente este proveído el que dirime el asunto de manera definitiva. 5Radicación n.° 58788

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Pues bien, a partir del examen de la sentencia cuestionada, no se advierte la vulneración de las garantías constitucionales de la promotora del amparo, toda vez, que la autoridad acusada realizó una legítima interpretación de la normatividad aplicable al caso y emitió una decisión coherente, razonable y motivada. En efecto, analizado el fallo objetado en esta sede, se evidencia que la Sala convocada a efectos de confirmar la sentencia proferida por el a quo, como primera medida circunscribió el problema jurídico en establecer si al

evidencia que la Sala convocada a efectos de confirmar la sentencia proferida por el a quo, como primera medida circunscribió el problema jurídico en establecer si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de la prestación económica reconocida, en torno al monto de la tasa de remplazo, dada la totalidad de semanas cotizadas, incluyendo los tiempos laborados en el sector público. Como hecho indiscutible evidenció el Tribunal, que la actora es beneficiaria del régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que obtuvo la pensión de vejez a partir del 1º de junio de 2009, con base en el Decreto 758 de 1990, con una tasa de remplazo del 81% del IBL y 1.140 semanas registradas, correspondientes a los tiempos cotizados al ISS. Así mismo, la Colegiatura determinó, que la reliquidación pensional pretendida, se encuentra fundamentada, en la posibilidad jurisprudencial planteada por la Corte Constitucional en sentencia SU 769 de 2014, de acumular tiempos de servicio tanto del sector público 6Radicación n.° 58788 SCLAJPT-10 V.00 como del sector privado, para efectos de reunir el número de semanas exigidas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, providencia con la que la activa pretende, le sean acumuladas 160 semanas laboradas en entidades de derecho público, mismas que no fueron cotizadas al ISS, y con ello, completar más de 1250 semanas de cotización,

1990, providencia con la que la activa pretende, le sean acumuladas 160 semanas laboradas en entidades de derecho público, mismas que no fueron cotizadas al ISS, y con ello, completar más de 1250 semanas de cotización, «equivalentes al 90 % sobre el IBL », acorde con el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, que detalla el cuadro porcentual. Una vez establecidas las particularidades del caso, el Tribunal rememoró que en el proveído bajo el cual pretende la demandante lograr la reliquidación pensional, la Corte resolvió una situación jurídica de una persona de 62 años de edad, a quien se le negó el reconocimiento de la pensión de vejez por parte de Colpensiones, dada la exclusividad de los aportes a dicha entidad, conforme al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, y que ante esta perspectiva, la Corporación unificó la postura jurisprudencial sobre la posibilidad de acumulación de tiempos cotizados, independiente de si las cotizaciones se realizaron o no en el ISS, en virtud del principio de favorabilidad y del derecho fundamental a la seguridad social, precedente que a juicio del Tribunal no aplica en el litigio puesto a su consideración, pues reitera, que el análisis efectuado por el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, está enmarcado para aquellos casos en que se pretenda acceder a la prestación, sin que se pueda desprender tal privilegio a las personas que ya gozan de una pensión de vejez,

enmarcado para aquellos casos en que se pretenda acceder a la prestación, sin que se pueda desprender tal privilegio a las personas que ya gozan de una pensión de vejez, reconocida bajo lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, como es el caso de la aquí accionante, sujetos frente a 7Radicación n.° 58788 SCLAJPT-10 V.00 quienes no se presenta situación alguna, que merezca una protección de derechos, con fundamento en el principio de favorabilidad, razón por la que el Colegiado no accedió a la pretensión elevada por la demandante. Analizados los anteriores argumentos, considera esta Sala, que el proveído del 29 de noviembre de 2019, censurado, está arraigado en argumentos que consultaron las reglas mínimas de razonabilidad jurídica y que, sin lugar a dudas, obedecieron a la labor hermenéutica propia del juez, sin que sea dable entonces a la parte accionante recurrir al uso de este mecanismo preferente y sumario, como si se tratase de una tercera instancia a la cual pueden acudir los administrados a efectos de debatir de nuevo sus tesis jurídicas y probatorias sobre un determinado asunto, que en su momento fue sometido a los ritos propios de una actuación judicial, con el único fin de conseguir el resultado procesal que le fue esquivo en su oportunidad legal. En este orden, la circunstancia de que la aquí accionante, no coincida con el criterio de la autoridad judicial a quien la ley le asignó competencia para fallar el

En este orden, la circunstancia de que la aquí accionante, no coincida con el criterio de la autoridad judicial a quien la ley le asignó competencia para fallar el caso concreto, o no la comparta, en ningún caso invalida su actuación y mucho menos la hace susceptible de ser modificada por vía de tutela. Sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de negarse el amparo constitucional deprecado. 8Radicación n.° 58788

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III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: NEGAR la tutela de los derechos invocados, de conformidad con las razones acotadas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada.

Notifíquese y cúmplase. LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Presidente de la Sala 9Radicación n.° 58788

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GERARDO BOTERO ZULUAGA

FERNANDO CASTILLO CADENA

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

(S.V.)

IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ

OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

10Radicación n.° 58788

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SALVAMENTO DE VOTO

Accionante: María Nubia Jiménez Accionado: Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva y otros.

Radicación: 58788.

Magistrado Ponente: Gerardo Botero Zuluaga.

Conforme tuvimos la oportunidad de manifestarlo en la sesión en la que se debatió el tema, nos apartamos de la decisión mayoritaria, que denegó la protección invocada, por los motivos que paso a exponer: A juicio de la Sala, en el presente caso no se amparan los derechos fundamentales de la petente, por cuanto la determinación adoptada por la autoridad encausada no luce irracional, arbitraria o irregular, dado q ue no e s posible computar tiempos públicos y privados p ara acceder a la reliquidación de la pensión de vejez bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990. Sin embargo, consideramos que en este puntual aspecto el amparo podría abrirse camino, pues, en nuestro criterio jurídico de fondo, es posible sumar a la luz del Acuerdo 049 de 1990 las semanas no sufragadas al Instituto de Seguros Sociales. 11Radicación n.° 58788 2 En efecto, el régimen de transición pensional fue establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con el

Instituto de Seguros Sociales. 11Radicación n.° 58788 2 En efecto, el régimen de transición pensional fue establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con el objetivo de proteger las expectativas legítimas de las personas que estaban cerca de adquirir su derecho pensional según la normativa anterior, que les era más favorable que la nueva. Así se consagró en favor de este grupo poblacional un privilegio justificado en el cambio abrupto de las normas pensionales, en virtud del cual los aspectos relativos a la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto, previstos en el régimen anterior, se conservarían, pe ro «las demás condiciones y requisitos a plicables a estas pe rsonas p ara acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley». Por lo tanto, el régimen de transición, contrario a lo que podría pensarse, no es un mecanismo que garantice a plenitud la vigencia ultraactiva de las disposiciones de los estatutos pensionales anteriores, sino solo algunos de sus elementos, específicamente, la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto, todo lo demás está sometido al imperio de la Ley 100 de 1993. Si lo anterior es claro, debemos entonces colegir que la forma de computar o establecer el número de semanas se rige por lo dispuesto en el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1. 0 del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, disposiciones que permiten expresamente la suma de tiempos p úblicos, hayan sido o no objeto de aportes a

parágrafo 1. 0 del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, disposiciones que permiten expresamente la suma de tiempos p úblicos, hayan sido o no objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.Radicación n.° 58788 3 En efecto, tanto el literal f) del artículo 13 como el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyos textos reflejan una misma proposición normativa, señalan que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo d e servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio. A su turno, el parágrafo 1.º del artículo 33 del mencionado estatuto de seguridad social, también le concede validez para efectos del cómputo de semanas, a los tiempos laborados como servidores públicos. Por lo demás, esta lectura está acorde con los fines del sistema general de pensiones, habida cuenta que la Ley 100 de 1993, cimentada sobre la idea de que el trabajo humano es un pilar fundamental del sistema de protección social, le concedió validez a todos los tiempos laborados, sin distinciones fundada en la clase de empleador (público o privado) a la que se prestaron los servicios, la entidad d e previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados no fueron cotizados. El trabajo humano, desplegado en favor de un empleador público o

privado) a la que se prestaron los servicios, la entidad d e previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados no fueron cotizados. El trabajo humano, desplegado en favor de un empleador público o privado, realizado en un tiempo determinado, se traduce en semanas pensionales, válidas para efectos pensionales. El planteamiento anterior, no es una novedad que surge de la noche a la mañana; ya en pronunciamientos anteriores, esta Corporación había empezado a madurar el criterio de la p osibilidad de acumular, en favor de los beneficiarios delRadicación n.° 58788 4 régimen de transición, las semanas trabajadas en el sector público no cotizadas a una caja, fondo o entidad de previsión social, con las cotizaciones efectuadas al ISS. Así, en sentencia SL4457-2014, se marcó un hito en la materia, al sostenerse que a la luz de la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988 era posible la acumulación referida, para lo cual se adujo: (…) Posteriormente ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la l lamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y o tro sector, tanto en el régimen de prima m edia con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad. En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el

tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y o tro sector, tanto en el régimen de prima m edia con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad. En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el leg islador en el parágrafo primero del artículo 33 ibídem, en inequívoca conexi dad con el artículo 13 de la m isma normativa, que "[p]ara efectos del cómputo de las semanas (...) se tendrá en cuenta: (...) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados". Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, "IP] ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se t endrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presen te ley, al Instituto de Seguros Soc iales o a c ualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio c omo servidores públicos, cualquiera s ea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio" (…). En este orden de ideas, podría aseverarse que, a diferencia de los regímenes anteriores, la Ley 100 de 1993 tuvo un efecto homogeneízador, traducible en la posibilidad de convalidar todos los tiempos laborados, lo cual, se hace extensivo a los beneficiarios del régimen de transición, no solo porque a ellos les aplica en s u plenitud las reglas del sistema general de pensiones, salvo en los tres ítems yaRadicación n.° 58788 5 indicados, sino también porque estas personas eran las que

solo porque a ellos les aplica en s u plenitud las reglas del sistema general de pensiones, salvo en los tres ítems yaRadicación n.° 58788 5 indicados, sino también porque estas personas eran las que sufrían las consecuencias de la legislación preexistente, caracterizadas p or la dispersión de regímenes y responsabilidades, donde algunas semanas eran desechadas o reputadas como no válidas para pensión. Precisamente, en aras de materializar la idea de que el trabajo humano cuenta en la seguridad social, la Ley 100 de 1993 previó sendos instrumentos de financiación, como los cálculos actuariales, los bonos pensionales o las cuotas partes pensionales, que permiten portar y hacer valer las semanas de trabajo para efectos del reconocimiento y pago de las prestaciones pensionales. A lo anterior cabe a gregar que los beneficiarios d el régimen de transición, al igual que los que no lo son, son afiliados del sistema de pensiones, que, valga recordar, es un sistema único y universal, de manera que no hay motivos p ara negarles el derecho de portabilidad de sus semanas e fectivamente laboradas, independientemente de que su empleador público no las hubiera cotizado al ISS o a otra caja o entidad de previsión social. Es, en esta dirección, que debe comprenderse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, entre otras cosas, porque es inusual que un inciso incorporado en un precepto que regula temáticamente un asunto, en este caso, el régimen de transición, no se refiera a la materia reglamentada sino a otra.Radicación n.° 58788 6 Con todo, si alguna duda interpretativa insalvable

precepto que regula temáticamente un asunto, en este caso, el régimen de transición, no se refiera a la materia reglamentada sino a otra.Radicación n.° 58788 6 Con todo, si alguna duda interpretativa insalvable subsistiere en torno al alcance del parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ella tendría que resolverse en favor del trabajador, según lo ordena el principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política. Ha dicho esta Corporación que el principio de favorabilidad, en su vertiente hermenéutica, supone la existencia de dos interpretaciones sólidas contrapuestas (CSJ SL16794-2015 y SL11233-2016). Significa esto que no es cualquier colisión interpretativa la que da lugar a aplicar la favorabilidad, sino aquella originada a partir de dos o más interpretaciones firmes y bien fundamentadas, que ponen al juez en una situación bastante complicada. En el sub examine, los suscritos advertimos que están enfrentadas dos posiciones interpretativas, una que sostiene que a la luz del Acuerdo 049 de 1990 solo es posible sumar semanas cotizadas exclusivamente al ISS -acogida por la mayoría de los magistradosy otra que defiende el criterio de que son convalidables todas las semanas laboradas en el sector público, hayan sido o no cotizadas a cajas o entidades a previsión social. Las dos, se exhiben persuasivas y materialmente bien argumentadas, de suerte que, si alguna duda u objeción quedara acerca de cuál de las dos posturas es la que debe acogerse, habría que optarse por la más favorable. Adicionalmente, con esta nueva línea de pensamiento

que, si alguna duda u objeción quedara acerca de cuál de las dos posturas es la que debe acogerse, habría que optarse por la más favorable. Adicionalmente, con esta nueva línea de pensamiento se satisface el principio pro homine o pro persona, que seRadicación n.° 58788 7 desprende de los artículos 1. º y 2. º de la Constitución Política y los artículos 5.º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en virtud del cual los jueces están en la obligación de preferir la interpretación que más desarrolle los derechos fundamentales del ser humano. Por todo lo dicho, consideramos que sí es posible contabilizar las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social para efectos de obtener la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990 y, por tal razón, también lo es para lograr su reliquidación, prerrogativa sobre la cual debe igualmente adoptarse la postura más favorable. Con esta precisión, dejamos expuestas las razones de nuestro salvamento de voto. Fecha ut supra,

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ