CSJ - STL59722-2020

SCLAJPT-11 V.00

IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente Radicado n.° 59722 Acta Extraordinaria 56 Bogotá D. C., veinticinco (25) de junio de dos mil veinte (2020) La Sala resuelve la acción de tutela que WILLIAM DOUGLAS VÉLEZ CAMARGO  instaura contra la  SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE  BOGOTÁ, trámite  al que se vinculó  el JUEZ VEINTISÉIS LABORAL DEL CIRCUITO  de la misma ciudad.

Se acepta el impedimento que manifiesta el magistrado Fernando Castillo Cadena  manifiesta. En consecuencia, se declara separado del conocimiento de este asunto.

I. ANTECEDENTES

El accionante promueve  el mecanismo de amparo constitucional que ocupa la atención de la Sala, con el fin de obtener la protección de sus   derechos fundamentales  al debido proceso, acceso a la administración de justicia, vida, seguridad social, dignidadRadicación n.° 59722 SCLAJPT-11 V.00 humana, igualdad, salud y mínimo vital  que, a su juicio, trasgredió la autoridad judicial convocada.

Para respaldar  su solicitud,  narra que se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de

trasgredió la autoridad judicial convocada.

Para respaldar  su solicitud,  narra que se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual administrado por Colfondos S.A. y que esta última entidad no le suministró información relacionada con el monto eventual de su pensión, ni las ventajas o desventajas de  tal acto jurídico.

Expone que el 26 de agosto de 2016 interpuso demanda ordinaria laboral contra Colpensiones y Colfondos S.A. con el propósito de obtener la ineficacia del traslado de régimen pensional, asunto que se asignó por reparto al Juez Veintiséis  Laboral del Circuito de Bogotá. Agrega que dicha autoridad judicial mediante proveído de 8 de marzo de 2018 accedió a sus aspiraciones

Asegura que  Colfondos S.A. formuló recurso de apelación contra la anterior decisión y que a través de sentencia de 4 de abril de 2018 la  Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá  la revocó y absolvió a las convocadas a juicio de las pretensiones del libelo.

Afirma que el  ad quem desconoció el precedente jurisprudencial establecido por esta Sala de la Corte como Tribunal de Casación y relativo a los requisitos que deben

juicio de las pretensiones del libelo.

Afirma que el  ad quem desconoció el precedente jurisprudencial establecido por esta Sala de la Corte como Tribunal de Casación y relativo a los requisitos que deben estructurarse para que proceda la ineficacia de traslado de 2Radicación n.° 59722 SCLAJPT-11 V.00 régimen pensional. Explica que no presentó el recurso extraordinario de casación por  «razones de edad y situación laboral».

Por consiguiente,  solicita la protección de sus derechos fundamentales y que, como medida orientada a restablecerlos, se deje sin efecto la providencia censurada y se ordene al  Tribunal accionado que expida una decisión de remplazo favorable a sus aspiraciones.

La acción constitucional se admitió mediante auto de 17 de junio de 2020, en el que se corrió  traslado a la autoridad judicial accionada para que ejerciera su derecho de defensa en un término de dos (2) días. Asimismo, se ordenó vincular a todas las partes e intervinientes en el proceso que motivó la interposición del mecanismo tuitivo  y se requirió a los despachos convocados para que aportaran copia de las piezas procesales acusadas. No obstante, en el término concedido, las partes guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como el mecanismo idóneo para que todas

No obstante, en el término concedido, las partes guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como el mecanismo idóneo para que todas las personas puedan acudir ante los jueces, en procura de obtener la protección de los derechos fundamentales que les han sido vulnerados o amenazados con ocasión de la acción

3Radicación n.° 59722 SCLAJPT-11 V.00 u omisión de una autoridad pública o, en ciertos casos, por parte de un particular. El instrumento señalado procede excepcionalmente cuando la lesión de derechos de raigambre superior tiene su origen en una decisión judicial, siempre que se advierta que su contenido es opuesto a los fines esenciales del Estado, caprichoso, arbitrario, abiertamente irracional o contrario a los derechos fundamentales de una persona. Así, esta Sala ha establecido los presupuestos generales y específicos que dan lugar a la intervención del juez constitucional en la órbita del juez natural y ha señalado que uno de estos ocurre cuando se verifica que el juez en el proceso ordinario resuelve determinada materia con evidente e injustificado «desconocimiento del precedente judicial» aplicable. La hipótesis señalada acaece cuando el funcionario censurado se aparta de los pronunciamientos de los órganos de cierre (precedente vertical) o de autoridades homólogas (precedente horizontal), con relación a casos con la misma identidad fáctica, sin referirse previamente a la decisión primigenia y sin asumir la carga argumentativa

órganos de cierre (precedente vertical) o de autoridades homólogas (precedente horizontal), con relación a casos con la misma identidad fáctica, sin referirse previamente a la decisión primigenia y sin asumir la carga argumentativa necesaria y suficiente para alejarse de su contenido. Pues bien, en el asunto sub examine , el accionante señala que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá vulneró sus derechos fundamentales porque desconoció el precedente establecido por esta Sala 4Radicación n.° 59722 SCLAJPT-11 V.00 de Casación respecto de la ineficacia de traslado de régimen pensional. Por tanto, la Sala procede a analizar el contenido del proveído cuestionado con el fin de establecer si de este se desprende la vulneración alegada. En dicha dirección, advierte que el Tribunal accionado se refirió inicialmente a los antecedentes fácticos y procesales del caso sometido a su criterio y determinó que debía establecer si el traslado de régimen pensional de la demandante era válido o si, por el contrario, era viable declarar la ineficacia de dicho acto jurídico. Asimismo, expuso que en el proceso se acreditaron los siguientes supuestos fácticos: (i) que el demandante nació el 23 de febrero de 1956 y se afilió al régimen de prima media con prestación definida; (ii) que en junio de 1994 suscribió formulario para trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado por Porvenir S.A.; (iii) que

con prestación definida; (ii) que en junio de 1994 suscribió formulario para trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, administrado por Porvenir S.A.; (iii) que actualmente es cotizante activo, y (iv) que el actor no es beneficiario del régimen de transición. Luego, señaló que las afirmaciones que hizo el actor en el escrito inaugural no eran acordes con la realidad, debido a que la vinculación del promotor al régimen de ahorro individual estuvo precedida del consentimiento informado contenido en el formulario que suscribió en el mes de junio de 1994. Aunado a ello, indicó que el actor no desvirtuó tal circunstancia, en atención a que omitió aportar elementos 5Radicación n.° 59722 SCLAJPT-11 V.00 de convicción indicativos de que la administradora de fondos de pensiones la sometió a engaño o le proporcionó información falsa para obtener su traslado. En ese sentido, destacó que la declaratoria de ineficacia del acto jurídico de traslado deprecado no era posible, pues el accionante no pertenecía al régimen de transición consagrado en el inciso 2.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y tomó libre y voluntariamente su decisión de cambio de régimen pensional. Al respecto, expresó: Se advierte que para el primero de abril de 1994 William Douglas Vélez tenía menos de quince años de cotización en el sistema, tenía tres años, once meses y diez días, por eso no era dable su traslado en cualquier tiempo. (…) Dentro de las opciones que el

Se advierte que para el primero de abril de 1994 William Douglas Vélez tenía menos de quince años de cotización en el sistema, tenía tres años, once meses y diez días, por eso no era dable su traslado en cualquier tiempo. (…) Dentro de las opciones que el ordenamiento jurídico le otorga a los afiliados al sistema de optar por uno u otro régimen, solamente resultaría conveniente mantener la vinculación al régimen de prima media, para quienes hubieren cumplido los dos requisitos de acceso a la pensión en el momento del traslado o hilando muy fino para quienes hubiesen cumplido uno de los dos requisitos, esa situación no es la del demandante. Para la fecha en que decidió el traslado, año 1994 le faltaban más de 23 años para cumplir con la edad reglamentaria del acceso a la pensión al régimen de prima media (…).

Conforme lo anterior, al analizar el contenido de la sentencia en cuestión, a juicio de la Sala, el Colegiado de instancia accionado sí se equivocó al equiparar la rúbrica plasmada por el demandante en el formulario pre impreso de afiliación a un consentimiento informado, pues, con dicha decisión, pasó por alto el precedente establecido por esta Corporación, entre otras, en sentencias CSJ SL 31989,

9 sep. 2008, CSJ SL9447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ

SL1688-2019, CSJ SL 1689-2019 y CSJ SL4426-2019. En

6Radicación n.° 59722 SCLAJPT-11 V.00 dichas providencias, la Corte ha establecido que no puede

SL1688-2019, CSJ SL 1689-2019 y CSJ SL4426-2019. En

6Radicación n.° 59722 SCLAJPT-11 V.00 dichas providencias, la Corte ha establecido que no puede deducirse de dicho tipo de documentos el cumplimiento del deber de información que tienen las administradoras de fondos de pensiones, de conformidad con lo previsto en el artículo 97 del Decreto 633 de 1993, contentivo del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Precisamente, en el último de los proveídos referidos, expresó: De otra, porque la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado. Sobre el particular esta Sala ha sentado un precedente consistente, en sedas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL16892019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de

implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas. Ahora, el juez plural convocado tampoco acertó al establecer que correspondía al demandante la carga probatoria de acreditar que su vinculación al fondo privado de pensiones fue producto de engaño, pues dicho proceder, además de constituir una inversión desequilibrada de las obligaciones procesales previstas en el artículo 167 del Código General del Proceso también desconoció el precedente contenido de la sentencia CSJ SL4426-2019. En este fallo, la Sala precisó que entratándose de procesos de 7Radicación n.° 59722 SCLAJPT-11 V.00 ineficacia de traslado de régimen pensional, es a la administradora de fondos a la que incumbe demostrar que ha cumplido con sus afiliados el deber de información antes aludido, el cual comprende una descripción de las características de cada uno de los regímenes pensionales en un lenguaje comprensible y de fácil acceso para el afiliado. Sobre el particular, indicó: En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz

un lenguaje comprensible y de fácil acceso para el afiliado. Sobre el particular, indicó: En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que s í la brind ó, dado que es quien est á en posición de hacerlo. Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte est á en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la

información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (CSJ SL 19447-2017, CSJ SL14522019,

CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019).

Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. 8Radicación n.° 59722

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Por último, el Tribunal tampoco atinó al exponer que la falta de pertenencia del actor al régimen de transición constituía un obstáculo para tornar en ineficaz su traslado, toda vez que dicha conclusión se alejó significativamente de lo indicado, entre otras, en las providencias CSJ SL194472017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL16892019 y CSJ SL4426-2019. En ellas, reiteradamente la

lo indicado, entre otras, en las providencias CSJ SL194472017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL16892019 y CSJ SL4426-2019. En ellas, reiteradamente la Corporación ha señalado que la ineficacia aludida no está dirigida solo a los afiliados beneficiarios del régimen de transición establecido en el inciso 2.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, en la sentencia CSJ SL44262019 esta Sala señaló: Esa reflexión es equivocada, porque ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya «reunido los requisitos para acceder a la pensión» en el régimen anterior al que estuviese afiliado. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, CSJ SL 16882019, CSJ SL 1689-2029 y CSJ SL3463-2019, consiste en que, por tratarse de un derecho mínimo que consagra

SL 16882019, CSJ SL 1689-2029 y CSJ SL3463-2019, consiste en que, por tratarse de un derecho mínimo que consagra garantías en favor de los afiliados, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrarles oportunamente, información clara, cierta y comprensible de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de égimen pensional, «sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está o no próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en s í mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (CSJ SL14522019, CSJ SL16882019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL34632019). 9Radicación n.° 59722

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Así las cosas, para esta Sala la autoridad judicial accionada sí incurrió en el desconocimiento del precedente establecido por la Corporación, como acertadamente lo expone el tutelante y, por dicha vía, lesionó sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la igualdad. Se reitera que el Tribunal accionado desatendió abiertamente los pronunciamientos que esta Corte ha proferido en casos que guardan identidad fáctica con el de la accionante y se abstuvo de exponer razones atendibles

abiertamente los pronunciamientos que esta Corte ha proferido en casos que guardan identidad fáctica con el de la accionante y se abstuvo de exponer razones atendibles que justificaran su apartamiento de dichas decisiones. En el anterior contexto, se concederá el amparo deprecado, aun cuando Vélez Camargo no instauró el recurso extraordinario de casación contra la decisión que mereció su reparo y tardó más de seis meses en interponer la acción de tutela, toda vez que los requisitos de subsidiariedad e inmediatez que rigen este mecanismo deben flexibilizarse en este evento. Ello, dada la relevancia de los derechos fundamentales involucrados y el evidente perjuicio que acarrearía para las garantías del accionante y para la integración de su patrimonio pensional el mantener el fallo cuestionado. De modo que se accederá a la petición de amparo y se dejará sin efecto la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá profirió el 4 de abril de 2018, en el proceso ordinario laboral que el tutelante promovió contra Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones. Asimismo, se ordenará a la autoridad convocada que en un 10Radicación n.° 59722 SCLAJPT-11 V.00 término no superior a diez (10) días, contados a partir de la notificación de este proveído, profiera una decisión de reemplazo en la que tenga en cuenta los razonamientos expuestos en esta decisión.

término no superior a diez (10) días, contados a partir de la notificación de este proveído, profiera una decisión de reemplazo en la que tenga en cuenta los razonamientos expuestos en esta decisión. Por último, se exhortará al Tribunal censurado a que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de este, cumpla de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente, en los términos de la sentencia SU-354-2017 de la Corte Constitucional.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: Conceder la tutela de los derechos fundamentales a seguridad social, mínimo vital e igualdad de la accionante.

SEGUNDO: Dejar sin efecto la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá profirió el 4 de abril de 2018, en el proceso ordinario laboral que el accionante adelantó contra Colfondos S.A. y Colpensiones.

11Radicación n.° 59722

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TERCERO: Ordenar al citado Tribunal que en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, profiera nueva decisión teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, profiera nueva decisión teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

CUARTO: Exhortar a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de él, cumpla de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente, en los términos de las sentencias C-621-2015 y SU-354-2017 de la Corte

Constitucional.

QUINTO: Notificar a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

SEXTO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada.

Notifíquese, publíquese y cúmplase. 12Radicación n.° 59722

SCLAJPT-11 V.00

IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.° 59722 Como lo señalé en la Sala respectiva e n la cual se resolvió el p resente asunto, y que dije expresarlo frente a otros de idéntica naturaleza, aun cuando estoy de acuerdo con la conclusión del fallo de p roteger los derechos fundamentales que rodean el derecho pensional del

resolvió el p resente asunto, y que dije expresarlo frente a otros de idéntica naturaleza, aun cuando estoy de acuerdo con la conclusión del fallo de p roteger los derechos fundamentales que rodean el derecho pensional del accionante, cuando quiera que no se concluye por los jueces de instancia en la ineficacia del traslado del régimen pensional de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, o viceversa, muy a pesar de no aparecer acreditado en el proceso de manera fehaciente y contundente por parte de la administradora de riesgos, que se ilustró al afiliado oportuna y suficientemente sobre los beneficios y perjuicios p articulares que le sobrevendrían por el mentado cambio de régimen pensional, para que ahí sí, con claridad indiscutible creo yo, quedara demostrado que el uso del derecho de libre escogencia de régimen -principio rector de tal normativase ejerció por el afiliado de forma im pecable y certera, debo aclarar mi voto en cuanto a la llamada ‘flexibilización’ del requisito de casación como

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13Radicación n.° 59722 SCLAJPT-11 V.00 presupuesto de procedibilidad general de la acción de tutela c ontra providencia judicial, por considerar que en materia de derechos pensionales que por su naturaleza de tracto sucesivo tienen la vocación de acompañar la vida de su titular, la razón transcendental lo es el criterio que tiene esta Sala de Casación frente a la admisibilidad del recurso, para

naturaleza de tracto sucesivo tienen la vocación de acompañar la vida de su titular, la razón transcendental lo es el criterio que tiene esta Sala de Casación frente a la admisibilidad del recurso, para casos como el presente, en los que dice que no hay el interés jurídico mínimo exigido por haberse perseguido la mera declaración del régimen pensional que regula la prestación a la que se aspira; o en otros, que en estos eventos no es dable c oncretar el monto del perjuicio traducido en la d iferencia ec onómica que se hubiera dado de mantenerse en el régimen pensional del que migró el afiliado sin el conocimiento requerido. En los anteriores términos y atendida la brevedad debida a las p rovidencias, dejo e xpresado mi pensamiento respecto de la aludida afirmación contenida en la providencia en cita, no sin antes recordar que las normas que regulan los medios de impugnación en el proceso judicial son de orden público y su observancia garantiza otro derecho fundamental, el del debido proceso. Fecha ut supra.

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ

Magistrado

14SCLAJPT-02 V.00

IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicación n.° 59722

WILLIAM DOUGLAS VÉLEZ CAMARGO contra la

SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL

DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ.

Mi disentimiento con la decisión mayoritaria, obedece a que considero que la  tutela no era procedente, pues la

SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL

DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ.

Mi disentimiento con la decisión mayoritaria, obedece a que considero que la  tutela no era procedente, pues la autoridad accionada no incurrió en la transgresión denunciada por el reclamante, para lo cual procedo a esgrimir las razones que justifican mi salvamento de voto. 1.Resulta contradictorio que en el fallo del que me aparto, y para conceder el resguardo, se diga que «se concederá el amparo deprecado, aun cuando Vélez Camargo no instauró el recurso extraordinario de casación contra la decisión que mereció su reparo y tardó más de seis meses en interponer la acción de tutela, toda vez que los requisitos de subsidiariedad e inmediatez que rigen este mecanismo debenRadicación n.˚ 59722 SCLAJPT-02 V.00 flexibilizarse en este evento. Ello dada la relevancia de los derechos fundamentales involucrados y el evidente perjuicio que acarrearía para las garantías del accionante y para la integración de su patrimonio pensional el mantener el fallo cuestionado.», mientras que en otros procesos de similares connotaciones, en los cuales los tutelantes sí interpusieron el mecanismo extraordinario, se les ha negado el resguardo con el argumento de que la petición es prematura, expresando que existe un medio de defensa judicial en curso; lo que en últimas desconoce el derecho a la igualdad

con el argumento de que la petición es prematura, expresando que existe un medio de defensa judicial en curso; lo que en últimas desconoce el derecho a la igualdad de quienes han agotado todas las herramientas que contempla el ordenamiento jurídico y crea una instancia paralela, pues de forma deliberada se desecha el remedio procesal adecuado para controvertir la decisión de segunda instancia; en tanto el mecanismo procedería excepcionalmente con carácter transitorio para evitar un perjuicio irremediable, supuestos que no se cumplen en este caso, pues el demandante no fue diligente en acudir al remedio procesal adecuado para controvertir lo resuelto por el juez de apelaciones.

No comparto tales argumentos, pues mi criterio siempre ha sido que, en casos como el presente, en los que se demanda la nulidad o ineficacia de traslado de régimen pensional, por regla general procede el estudio del recurso extraordinario, en la medida que una vez se resuelva ese asunto, la consecuencia lógica es determinar en cabeza de cuál autoridad está la obligación del reconocimiento de la prestación, y la cuantía de la mesada, la que debe ser 16Radicación n.˚ 59722 SCLAJPT-02 V.00 calculada con base en la vida probable de la persona afiliada. En ese entendido, al tratarse de una prestación de carácter vitalicio, existe interés jurídico para recurrir en casación; por tanto, la acción de tutela no procedería en

afiliada. En ese entendido, al tratarse de una prestación de carácter vitalicio, existe interés jurídico para recurrir en casación; por tanto, la acción de tutela no procedería en ninguno de los casos en los que no se haya agotado dicho mecanismo, conforme lo establece el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política, sin mencionar que, al pasar por alto este presupuesto, el de subsidiariedad, se resulta premiando a quienes no son diligentes en agotar todos los mecanismos de defensa previstos en el ordenamiento jurídico, lo que resulta desigual frente a quienes sí hicieron uso del remedio procesal idóneo para controvertir la sentencia de segunda instancia, como se dijo. En gracia de discusión, y de aceptarse que se carece de interés jurídico para acudir en casación, cuando se pretende la simple declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, ello en sí mismo considerado, a mi juicio, no comporta un derecho fundamental, en tanto no está en controversia el reconocimiento a la pensión de vejez, si no la cuantía de la prestación si se liquida conforme a un régimen u otro.

2. Tampoco considero que pueda accederse de manera indiscriminada a todas las pretensiones de nulidad o ineficacia de traslado, con fundamento en la falta de información alegada por la demandante, porque estimo que

17Radicación n.˚ 59722

SCLAJPT-02 V.00

ineficacia de traslado, con fundamento en la falta de información alegada por la demandante, porque estimo que 17Radicación n.˚ 59722 SCLAJPT-02 V.00 es necesario revisar cada caso en particular, con las singularidades que estos tienen, tal como se ha precisado en las sentencias de casación que han tratado el asunto, y no se puede generalizar con el argumento de que «sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, si se tiene o no un beneficio transicional, o si se está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto es, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», hacerlo de forma masiva, sin estudiar cada solicitud, estaría creando un sistema legal que no fue establecido por el ordenamiento jurídico, en tanto el legislador garantizó la libertad de elección del régimen pensional en cabeza del afiliado, con las consecuencias jurídicas que ello conlleva. (negrillas propias) Entonces, como cada situación es distinta, no todas las deficiencias en la formación del acto de traslado tienen la misma causa, de tal suerte que se deban resolver los conflictos que de ellas se derivan, de manera uniforme; pues las situaciones que pueden afectar la eficacia del mencionado traslado en una y otra persona pueden ser disímiles, lo que impone diferenciar el origen de la nulidad o

pues las situaciones que pueden afectar la eficacia del mencionado traslado en una y otra persona pueden ser disímiles, lo que impone diferenciar