CSJ - STL600-2021

SCLAJPT-12 V.00

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente STL600-2021 Radicación n.° 61770 Acta 02 Bogotá, D. C., veinte (20) de enero de dos mil veintiuno (2021). Se resuelve la acción de tutela instaurada por la representante legal judicial de la sociedad

ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S.A. contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PEREIRA, trámite al cual fue vinculado el JUZGADO QUINTO LABORAL DEL CIRCUITO DE PEREIRA, ANA MONSALVE RAMÍREZ, COLPENSIONES y demás partes e intervinientes dentro del proceso ordinario laboral con radicación n° 66001310500520170036301. Se acepta el impedimento manifestado por el magistrado Fernando Castillo Cadena.Radicación n.° 61770

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I. ANTECEDENTES La representante legal Judicial de la sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, contradicción, defesa, igualdad y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales y las sociedades accionadas.

Refirió que Ana Monsalve Ramírez se encontraba afiliada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad

de justicia, presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales y las sociedades accionadas. Refirió que Ana Monsalve Ramírez se encontraba afiliada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad desde el 4 de septiembre de 1997; que la citada asegurada formuló demanda ordinaria laboral con el propósito de que se declarara «la nulidad de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual» administrado por dicha entidad; que de la referida causa judicial conoció el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira, que por sentencia de 9 de julio de 2019 determinó: PRIMERO: Declarar la ineficacia del traslado que la señora Amalia Monsalve efectuó al RAIS a través de la AFP Porvenir S.A., realizado el 4 Sep, 1997, dadas las consideraciones precedentes.

SEGUNDO: Declarar que la señora Amalia Monsalve Ramírez tiene derecho a que se le reconozca la pensión de vejez de conformidad con la Ley 979 de 2003, sobre la base de 13 mesadas al año, a partir del 9 de agosto de 2017, en cuantía inicial de $919.272 establecida de liquidar el IBL en valor de $1.301.717 al que se le aplico la tasa del 70,62% sobre la base de 1.525, semanas cotizadas en total.

TERCERO: Declarar no probadas las excepciones invocadas por las condenadas PORVENIR S.A., y COLPENSIONES.

CUARTO: Condenar a COLPENSIONES a cancelar a Amalia

TERCERO: Declarar no probadas las excepciones invocadas por las condenadas PORVENIR S.A., y COLPENSIONES.

CUARTO: Condenar a COLPENSIONES a cancelar a Amalia Monsalve Ramírez un retroactivo pensional de $20.667.192 liquidado desde el 9 agosto, 2017, al 31 Marzo, sin perjuicio de aquellos que se continúen generando. Frente a dicho retroactivo proceden descuentos de salud.

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Afirmó que al resolver los recursos de apelación y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones mediante fallo de 5 de diciembre de 2019, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá resolvió: Revocar parcialmente el ordinal 4º de la sentencia en mención, en el sentido de Condenar a la AFP Porvenir a cancelar con pago a sus propios recursos el valor del retroactivo pensional causado desde el 9 de agosto de 2017 al 30 de noviembre de 2019, el cual asciende a $28.539.473 sin perjuicio de que se siga causando hasta su solución total […] (sic). Aseguró que la magistratura accionada incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo al no encontrarse motivación respecto de « la carga desproporcionada de que PORVENIR deba asumir con recursos propios el retroactivo generado a la demandante […] » sin tener en cuenta que acorde con lo decidido en primera instancia « se trasladó el 100% de los recursos de la cuenta de ahorro individual con destino a COLPENSIONES», por lo que a su juicio «no tenía razón de ser

la demandante […] » sin tener en cuenta que acorde con lo decidido en primera instancia « se trasladó el 100% de los recursos de la cuenta de ahorro individual con destino a COLPENSIONES», por lo que a su juicio «no tenía razón de ser que a pesar de que Colpensiones [contaba] con todos los recursos de […] Amalia Monsalve Ramírez se le condene a otra entidad como lo es PORVENIR a reconocer un retroactivo sin una justificación razonable o una motivación que así lo disponga». Desconociendo que el RAIS al cual pertenecía ese fondo era un sistema de capitalización que funcionaba con aportes de los afiliados, sobre los cuales se generaban uno rendimientos financieros que tenían por objeto la financiación de pensiones. En suma, que dicha entidad no se oponía a la nulidad del traslado de régimen pensional ni a la consecuencia lógica de transferencia de todos los recursos a Colpensiones, 3Radicación n.° 61770 SCLAJPT-12 V.00 empero, lo que no compartía era la imposición de una condena que le ordenaba a dicho fondo pagar con recursos propios un retroactivo pensional, cuando este debía sacarse de las cotizaciones que hoy administraba Colpensiones. Aunado a lo anterior, aseveró que no podía predicarse ningún perjuicio con ocasión de la decretoria de la nulidad de la afiliación al RAIS, por una parte, porque tal circunstancia en nada modificaba los requisitos que debía acreditar el afiliado para pensionarse en el RPM, y por otra,

de la afiliación al RAIS, por una parte, porque tal circunstancia en nada modificaba los requisitos que debía acreditar el afiliado para pensionarse en el RPM, y por otra, por cuanto, la línea jurisprudencial que sobre el tema había asentado esta Corporación «ha señalado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de afiliación». Arguyó, además, que con independencia de que el afiliado acredite o no a la fecha de presentación de la demanda de nulidad las condiciones exigidas en el RPM para ser beneficiario de la pensión de vejez, conforme también la referida línea jurisprudencial, la consecuencia jurídica de la declaratoria de nulidad era la de declarar que el negocio jurídico no se celebró jamás, por manera que no era posible visualizar del acto la existencia de perjuicios derivado del traslado, «por cuanto no puede predicarse […] la pérdida o disminución de los aportes efectuados por el actor», como tampoco, «que el reconocimiento y pago de su prestación en el RPM, no suceda, si se acreditan los requisitos para tal fin». 4Radicación n.° 61770

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Por último, aseveró que contra la sentencia criticada formuló recurso de casación, empero, por auto de 24 de junio de 2020 se negó su concesión por falta de interés. Con base en los anteriores argumentos puso de relieve

Por último, aseveró que contra la sentencia criticada formuló recurso de casación, empero, por auto de 24 de junio de 2020 se negó su concesión por falta de interés. Con base en los anteriores argumentos puso de relieve el perjuicio irremediable que aduce se le ha causado con dicha determinación al generarle un detrimento patrimonial a ese fondo, por lo que solicita que: Se deje sin efecto el numeral segundo de la sentencia de segunda instancia proferida por la accionada [...] o en su lugar se module dicha decisión en el entendido que sea COLPENSIONES quien reconozca el retroactivo teniendo en cuenta que fue la entidad que recibió el 100% de los recursos y rendimientos financieros aportados por la afiliada para financiar su pensión. Por auto de 12 de enero de 2020 se admitió la acción de tutela corriéndose traslado a la accionada para que ejerciera su derecho de defensa y, con igual fin, se ordenó vincular a las partes e intervinientes en el proceso judicial originario de la queja constitucional. El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira compartió el enlace del expediente digital. No se aportaron otros pronunciamientos.

II. CONSIDERACIONES La acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que se encuentra consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política. A través de éste, todas las personas pueden acudir ante los jueces para obtener la protección

5Radicación n.° 61770 SCLAJPT-12 V.00 inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos hayan sido vulnerados o

pueden acudir ante los jueces para obtener la protección 5Radicación n.° 61770 SCLAJPT-12 V.00 inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos hayan sido vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad o, en ciertos eventos, de los particulares. El referido instrumento constitucional se encuentra sometido a varios principios que regulan su ejercicio, cuya aplicación contribuye a su uso racional, al tiempo que evita su ejercicio arbitrario y desmedido. Entre dichos principios resulta especialmente relevante, para resolver el presente asunto, el de subsidiariedad. En efecto, debe decirse que la acción de tutela únicamente es procedente cuando se han agotado por el titular todos los mecanismos que ha puesto el legislador a su alcance en cada escenario procesal. Así, en los casos en que la queja constitucional deriva de presuntas irregularidades cometidas por las autoridades judiciales, es necesario que éstas hayan sido previamente alegadas o puestas en conocimiento de los jueces naturales, de manera que se garantice que el interesado ha hecho uso de los recursos ordinarios y extraordinarios, que, en forma preferente, han sido establecidos como idóneos para cada caso. Sobre el particular, esta Sala, en la sentencia CSJ STL14017-2018 señaló lo siguiente: La jurisprudencia de esta Corte ha considerado de tiempo atrás, que la acción constitucional se instituyó, en la Carta Política de 1991, para la salvaguarda de derechos fundamentales, y al

La jurisprudencia de esta Corte ha considerado de tiempo atrás, que la acción constitucional se instituyó, en la Carta Política de 1991, para la salvaguarda de derechos fundamentales, y al desarrollarse tal prerrogativa en el Decreto 2591 de 1991, dispuso, en su artículo 6°, las causales por las cuales sería improcedente, entre ellas, que exista recurso o medio de defensa 6Radicación n.° 61770 SCLAJPT-12 V.00 judicial, salvo cuando se utilice para evitar un perjuicio irremediable. En ese sentido, en principio, y así lo ha decantado esta Sala en innumerables oportunidades, se hace necesario que previo a interponer la acción de tutela, las partes agoten las herramientas jurídicas con las que cuentan para obtener la protección de sus derechos, y luego de ello, si estiman que persiste la vulneración, expongan la controversia ante el Juez Constitucional para que la decida. Las anteriores premisas son relevantes para resolver esta controversia, dado que la peticionaria persigue invalidar la providencia de 5 de diciembre de 2019 proferida en la segunda instancia del proceso ordinario laboral número 66001310500520170036301, frente a lo que hay que decir que acorde con lo afirmado por la misma promotora de la acción, a pesar de que formuló recurso extraordinario de casación, éste, por auto de 24 de junio de 2020, fue denegado por falta de interés para recurrir, pues así se constató por esta Sala al consultar el aplicativo de Web de procesos

casación, éste, por auto de 24 de junio de 2020, fue denegado por falta de interés para recurrir, pues así se constató por esta Sala al consultar el aplicativo de Web de procesos judiciales de la Rama Judicial y, aun cuando frente a este último proveído podría aducirse que debió interponer recurso de reposición en subsidio al de queja, lo cierto es que resultaría inane endilgarle su falta de agotamiento para predicar el no cumplimiento del requisito de subsidiariedad, ello por cuanto sí se verifica el monto del retroactivo pensional $28.539.473, al que fue condenada, no supera los 120 salarios mínimos legales mensuales vigentes para a esta sede extraordinaria, puesto que para el año 2019 fecha en la que dictó la sentencia fustigada este ascendía a $99.373.920. 7Radicación n.° 61770

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Empero, lo anterior no implica que el amparo salga avante, toda vez que al analizar la referida providencia se infiere que el Tribunal a partir de los planteamientos relacionados con la nulidad o ineficacia del traslado, lo atinente a los deberes probatorios y el régimen de transición; si a la demandante le asiste derecho a la pensión de vejez reclamada; la alusión a los artículos 13, 172 y 271 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 692 de 1994 y el Decreto 720

si a la demandante le asiste derecho a la pensión de vejez reclamada; la alusión a los artículos 13, 172 y 271 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 692 de 1994 y el Decreto 720 de 1994, aseveró quel contrario a lo alegado por la impugnante de la sentencia, existía norma expresa y explicita que establecía el deber de la AFP por medio de sus promotores de dar información suficiente, amplia y oportuna a los posibles afiliados, aspecto que despejaba cualquier manto de duda si se tenía en cuenta lo dispuesto en el artículo 97 del Estatuto Orgánico Financiero. Aseveró que el deber de información a cargo de las AFP tenía respaldo jurisprudencial asentado, entre otras, en las sentencias 31989, 33083 CSJ SL1421-2019 y CSJ SL16882019. Así las cosas, sostuvo que era evidente que desde la misma entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se estableció el deber de información suficiente, precisa y completa que debía dar le AFP a sus usuarios, en especial cuando se estudiaba un traslado en particular, con las consecuencias diáfanamente dispuestas por el propio legislador ante una eventual ausencia de tal deber, de suerte que si verificaba que el traslado de régimen pensional de un trabajador no estuvo ajustado a los principios que gobiernan 8Radicación n.° 61770

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que si verificaba que el traslado de régimen pensional de un trabajador no estuvo ajustado a los principios que gobiernan 8Radicación n.° 61770 SCLAJPT-12 V.00 el Estatuto de Seguridad Social y las reglas de libertad de escogencia, debía darse aplicación al presupuesto normativo que consagraba la ineficacia, aspecto que debía diferenciarse en lo relativo al mandato legal, en virtud del cual el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren 10 o menos años para cumplir la edad mínima de pensión, pues esos términos perentorios de fidelidad al régimen pensional escogido imperaban, siempre y cuando tal elección estuviere exenta o libre de todo apremio o vicio que comprometiera la validez o eficacia del traslado, puesto que, mientras se aporte al afiliado la información pertinente y eficaz al momento de la afiliación o traslado entre regímenes, seguirá campeando la ineficacia entre esas instituciones, habida cuenta de que sería un contrasentido legal que se obligara al afiliado a permanecer en un fondo pensional, cuando para su ingresono dio el consentimiento libre de vicios. Aseguró que en el caso presente, la parte actora se dolía de no haber recibido la información pertinente, oportuna, y relevante en el momento en que emigró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad. De esa suerte, que no podía aducirse que el resultado deseado por el promotor del litigio atentara contra la sostenibilidad financiera del sistema financiera, dados los

solidaridad. De esa suerte, que no podía aducirse que el resultado deseado por el promotor del litigio atentara contra la sostenibilidad financiera del sistema financiera, dados los términos del parágrafo del artículo 334 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 03 de 2011. 9Radicación n.° 61770

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En cuanto a la incidencia de la pérdida del régimen de transición en esta clase de litigio, asentó que conforme a la jurisprudencia de esta Sala este aspecto era intrascendente para la declaratoria de la ineficacia del traslado. Aseguró en el asunto debatido la AFP buscó demostrar que actuó con diligencia y cuidado sobre el asesoramiento al momento del traslado, con apoyo en pruebas documentales y con la declaración de parte de la actora. Indicó que dentro de las primeras, se encontraba a folios 116 y 161 entre otros, el formulario de afiliación al fondo privado, la respuesta a algunas peticiones de solicitud del traslado, la proyección de la mesada pensional, la historia laboral consolidada, para bono pensional y de las semanas cotizadas en esa entidad por la demandante, sin embargo, tales documentos no evidencian ningún tipo de característica o elementos que le permitieran a la actora: […] obtener una información clara, veraz ,suficiente y objetiva, para tomar una decisión libre, consciente, y voluntaria con el debido conocimiento de los pro y contras, las consecuencias del traslado como le correspondía al fondo privado accionado, pues era el a quien estaba asignado el actuar con el deber de cuidado

para tomar una decisión libre, consciente, y voluntaria con el debido conocimiento de los pro y contras, las consecuencias del traslado como le correspondía al fondo privado accionado, pues era el a quien estaba asignado el actuar con el deber de cuidado y diligencia, y por lo tanto demostrarlo, máxime por lo técnico del mismo, los factores y variables que le conforman, que no son aspectos de dominio público y por lo mismo deben explicarse claramente. Indicó que tampoco la declaración de parte da fe de que se hubiere cumplido con la información debida por parte del Fondo, puesto que al analizar sus manifestación no se observa que ella hubiere admitido haber recibido información suficiente, clara y completa, pues, por el contrario, indicó que nunca le informaron que podía recibir una pensión 10Radicación n.° 61770 SCLAJPT-12 V.00 anticipada ni que podría recibir la devolución de saldos en caso de no reunir los requisitos para pensión y únicamente le dijeron que entre más altas fueran las cotizaciones más alta sería la mesada pensional. Aunado a lo anterior, consideró que lo dicho por la afiliada no puede ser tomada como parámetro válido para medir si la entidad cumplió a cabalidad el deber a su cargo. Con apoyo en lo precedente concluyó que la AFP no acreditó el cumplimiento del deber de informar a la afiliada de forma clara, completa y comprensiva, razón por la que el traslado ocurrido materialmente el 4 de septiembre de 1997 era ineficaz, tal como lo determinó el a quo, puesto que la suscripción del formulario de afiliación no era prueba

traslado ocurrido materialmente el 4 de septiembre de 1997 era ineficaz, tal como lo determinó el a quo, puesto que la suscripción del formulario de afiliación no era prueba suficiente de que la actora recibió la información requerida para que el traslado hubiere tendido efectos. Y cuya consecuencia automática era el regreso de la asegurada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado actualmente por Colpensiones sin solución de continuidad. De otra parte, adicionó la providencia en el sentido de condenar a la AFP a trasladar a Colpensiones la totalidad de los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la demandante como cotizaciones, saldos, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora con todos sus frutos e intereses, como lo disponía el artículo 1746 del C.C. es decir, con los rendimientos que se hubieren causado, más los gastos de administración y comisiones con cargo a 11Radicación n.° 61770 SCLAJPT-12 V.00 sus propios recursos y debidamente indexados, para el efecto citó los radicados de las providencias CSJ SL16882019 y

CSJ SL4360-2019.

Reiteró que aun cuando la actora no era beneficiaria del régimen de transición, su situación pensional debía analizarse desde la óptica del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la 797 de 2003, puesto que acreditaba 57 años y más de «1.400» semanas de

analizarse desde la óptica del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la 797 de 2003, puesto que acreditaba 57 años y más de «1.400» semanas de cotización al sistema (folios 133 a 169), por lo que le asistía derecho a dicha prestación. En cuanto al disfrute, expuso que se podía inferir de los hechos o actos, tales como la cesación definitiva de los aportes en el ciclo de marzo de 2017 y la presentación de la solicitud de la pensión el 9 de agosto de esa misma anualidad, por lo que el citado disfrute sería a partir del momento del ultimo aporte, momento para el cual ya estaban reunidos los requisitos para la consolidación del derecho. Seguidamente, refirió que como el a quo fijó como fecha del disfrute el 9 de agosto de 2017, cuando la actora presentó la solicitud de pensión ante Colpensiones sin que tal decisión hubiere sido materia de recurso por parte de interesada, se mantendrá incólume la misma, dado que no era dado al tribunal hacerle más gravosa la situación a la entidad. Y al hacer las operaciones aritméticas correspondiente para hallar el IBL estableció que esta ascendía a la suma de $1.305.476 que al aplicarle una tasa de reemplazo de 70.62% arrojó una primera mesada de $921.927, y al actualizar la 12Radicación n.° 61770 SCLAJPT-12 V.00 mesada para los años 2018 y 2019 la misma ascendía, respectivamente, a $956.871 y 987.330. En ese orden, liquidó el retroactivo pensional tasado hasta el 30 de

mesada para los años 2018 y 2019 la misma ascendía, respectivamente, a $956.871 y 987.330. En ese orden, liquidó el retroactivo pensional tasado hasta el 30 de noviembre de 2019 en cuantía de $28.539.473, señalando a renglón seguido: Que dicho retroactivo debe ser asumido por la AFP Provenir S.A. con cargo a sus propios recursos, como consecuencia del perjuicio causado a la actora por falta al deber de información, clara, completa y suficiente sobre consecuencias del cambio del régimen pensional, máxime que dicha consecuencia no puede ser extendida terceros, en este caso a Colpensiones, puesto que para el momento en que la actora presentó la solicitud del derecho pensional esta no se encontraba afiliada a dicha entidad y, además solo está obligada a responder por el pago del derecho pensional, a partir del momento en que le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte del fondo privado accionado, menos aún podría imponérsele a la afiliada la consecuencia negativa de no recibir el retroactivo a que tiene derecho, pues es evidente que el engaño de esta tiene su fuente en la conducta indebida en que incurrió aquella entidad administradora de pensiones, […] y además por el simple derecho a la igualdad a ella le asiste el derecho al igual que al cualquier otro pensionado, a recibir también el retroactivo. En tales condiciones resulta evidente que la posición de la parte accionante no va más allá de querer  reabrir un

a la igualdad a ella le asiste el derecho al igual que al cualquier otro pensionado, a recibir también el retroactivo. En tales condiciones resulta evidente que la posición de la parte accionante no va más allá de querer  reabrir un debate jurídico ya dirimido y finiquitado, por no haberle resultado afín a sus intereses, por ello debe decirse que la naturaleza de la tutela no radica en la generación de un escenario adicional en el que la parte interesada pretenda imponer su posición frente a la de los jueces naturales, pues si la decisión del conflicto no resulta descabellada, debe descartarse la violación de garantías constitucionales, por ende, la intervención tutelar, máxime, cuando como quedó evidenciado en el sub lite y, cont rario a lo aseverado por la promotora de la acción, el ad quem motivó el argumento y condena criticados, teniendo en cuenta situaciones fácticas 13Radicación n.° 61770 SCLAJPT-12 V.00 y fundamentos razonables que, con independencia de que se compartan o no, son respetables. Aquí importa insistir en que, por mandato constitucional y legal, los jueces naturales están revestidos de autonomía en la formación de su convencimiento, del cual bien se puede discrepar, sin que implique necesariamente violación de derecho fundamental alguno, de tal suerte que la intervención del juez de tutela únicamente es viable cuando lo proveído es desproporcionado y arbitrario, lo cual, sin lugar a duda, no se configuró en relación con la determinación controvertida.

cuando lo proveído es desproporcionado y arbitrario, lo cual, sin lugar a duda, no se configuró en relación con la determinación controvertida. Lo anterior, sumando a que no se demostró un perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez constitucional. En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones, resultan suficientes para denegar el amparo solicitado.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: NEGAR la acción de tutela impetrada.

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SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Presidente de la Sala

GERARDO BOTERO ZULUAGA

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IMPEDIDO

FERNANDO CASTILLO CADENA

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ

OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

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