CSJ - STL6020-2020

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LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente STL6020-2020 Radicación n.° 60250 Acta 30 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veinte (2020). Se resuelve la acción de tutela presentada por MARIO MUNAR ALFONSO contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, trámite extensivo al Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de esta ciudad , a las partes y los intervinientes dentro del proceso ordinario laboral número 11001310502220180033501. Se acepta el impedimento manifestado por el magistrado FERNANDO CASTILLO CADENA.

I. ANTECEDENTES El accionante promovió la acción constitucional con el propósito de que se amparen de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social y acceso a laRadicación n.° 60250

SCLAJPT-11 V.00 administración de justicia, presuntamente vulnerados por la autoridad convocada. Como fundamento de la salvaguarda indicó que actualmente tiene 64 años de edad y cuenta con 1350 cotizadas al Sistema General de Pensiones; que ante el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá inició proceso ordinario laboral contra las administradoras de fondos de pensiones y cesantías Protección S.A., Old Mutual y la Administradora Colombiana de Pensiones

proceso ordinario laboral contra las administradoras de fondos de pensiones y cesantías Protección S.A., Old Mutual y la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se declarara la nulidad de su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y se ordenara la devolución de los aportes acumulados en la cuenta de ahorro individual y su afiliación a Colpensiones , pretensiones que acogió el a quo por sentencia del 20 de enero de 2020. No obstante, al ser apelada dicha determinación por el extremo pasivo, la Sala Laboral del Tribunal Superior de esta ciudad por fallo del 30 de junio de 2020, la revocó para, en su lugar, absolver a los entes de seguridad social demandados de todas sus reclamaciones y que, al tratarse de un proceso declarativo, «no procede el recurso de impugnación extraordinario». Recordó que al momento en que se trasladó de régimen pensional «no le explicaron que para tener una pensión debía hacer aportes adicionales que no tenía necesidad de hacer en el RPMPD, también le manifestaron que el ISS se acabaría y sus aportes se perderían, prueba del engaño es que se transformó en Colpensiones». 2Radicación n.° 60250

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Alegó que el ad quem incurrió en vía de hecho por haberse apartado de los lineamientos legales y jurisprudenciales que tratan el tema y, en particular, sobre este último criterio auxiliar que ha decantado que la carga de

Alegó que el ad quem incurrió en vía de hecho por haberse apartado de los lineamientos legales y jurisprudenciales que tratan el tema y, en particular, sobre este último criterio auxiliar que ha decantado que la carga de la prueba en demostrar que el afiliado recibió información clara, cierta, detallada, comprensible y oportuna de las características, ventajas, desventajas y consecuencias del cambio de régimen pensional corresponde al fondo privado. Con apoyo en los hechos descritos, solicitó dejar sin efectos lo decidido en la segunda instancia del referido litigio, para que, en su lugar, se ordene al tribunal censurado emitir otro fallo que confirme el de primera instancia. Por auto del 5 de agosto de 2020 se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial convocada y se vinculó a las partes e intervinientes dentro del proceso cuestionado, para el ejercicio de sus derechos de defensa y contradicción. El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá adujo que se atenía a lo que se resolviera en este trámite constitucional. Colpensiones se opuso a la prosperidad de esta acción, porque «no cumple con las causales de procedibilidad que permita revocar la decisión judicial». Protección S.A. advirtió que contra la sentencia reprochada el actor no interpuso el recurso extraordinario de 3Radicación n.° 60250 SCLAJPT-11 V.00 casación, con lo cual desatendió el presupuesto de la subsidiariedad como requisito de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial.

3Radicación n.° 60250 SCLAJPT-11 V.00 casación, con lo cual desatendió el presupuesto de la subsidiariedad como requisito de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial. La magistrada ponente de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá indicó que la decisión emitida en esa instancia «fue adoptada con base en los presupuestos probatorios, legales y jurisprudenciales que rigieron el caso, sin que en ningún momento se haya desconocido derecho fundamental alguno del peticionario, ni precedente jurisprudencial como se señala».

II. CONSIDERACIONES Debe recordarse que la acción de tutela es un mecanismo de orden constitucional que tiene por objeto la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de la persona, cuando quiera que estos resulten vulnerados por acción u omisión de cualquier autoridad pública. Y que, en tal sentido, esta Sala de la Corte ha entendido que la dicha protección cabe predicarla respecto de cualquier persona, natural o jurídica; así como en frente de providencias judiciales, cuando constituyan verdaderas vías de hecho, por ser incuestionable que tanto para su forma como para su contenido el juez debe acatar el orden jurídico en su conjunto, y servirse, de ser necesario, de los criterios auxiliares previstos en la normativa constitucional o en cada una de las particulares disciplinas del derecho.

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de los criterios auxiliares previstos en la normativa constitucional o en cada una de las particulares disciplinas del derecho. 4Radicación n.° 60250

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De esa manera es que, de ser procedente, se conjuran arbitrariedades, caprichos o mal entendidos arbitrios judiciales fundados en conceptos errados de autonomía e independencia del juzgador, mayormente, cuando quiera que respecto de una particular decisión o no existen mecanismos procesales de corrección o éstos se hubieren agotado infructuosamente. El accionante reprocha, en suma, que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá vulnerara sus garantías superiores al revocar lo decidido en la primera instancia del proceso ordinario laboral que inició contra Protección S.A., Old Mutual y Colpensiones pues, en su sentir, se desatendió el criterio asentado por el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria Laboral que estudió la ineficacia del traslado entre los regímenes que integran el Sistema General de Pensiones. Para resolver la controversia jurídica planteada, conviene previamente recordar que la jurisprudencia ha sido pacífica en determinar los presupuestos generales y las causales de procedibilidad que deben satisfacerse para la prosperidad del resguardo excepcional que se invoca; y que, en tratándose de acciones de tutela interpuestas contra providencias judiciales, la Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 precisó que por regla general este mecanismo constitucional era improcedente, por cuanto las sentencias

en tratándose de acciones de tutela interpuestas contra providencias judiciales, la Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 precisó que por regla general este mecanismo constitucional era improcedente, por cuanto las sentencias judiciales, entre otros aspectos, constituían «ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales proferidos por funcionarios profesionalmente formados para aplicar la Constitución y la ley» , pero también 5Radicación n.° 60250 SCLAJPT-11 V.00 que, por excepción, en ciertos casos podía abrirse paso cuando quiera que el tutelante hubiera «[…] agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable». Tal consideración pone de relieve la necesidad de emplearse por el interesado los instrumentos idóneos, puestos a su disposición en el sistema jurídico, previamente a considerar la interposición de la petición de amparo, pues, de no ser así y no hacerse tal exigencia, se ponen en riesgo las competencias jurisdiccionales y la organización procesal, propiciándose, además, el desbordamiento de la función de la Jurisdicción Constitucional. En ese contexto, para este caso, resultaría indiscutido que el accionante debió utilizar la herramienta procesal idónea para procurar el pronunciamiento del juez natural competente que definiera en su momento la cuestión

que el accionante debió utilizar la herramienta procesal idónea para procurar el pronunciamiento del juez natural competente que definiera en su momento la cuestión debatida, esto es, el recurso extraordinario de casación contra la sentencia ahora criticada, empero, y como ya se destacó al referirse el pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, dicha exigencia condicional puede flexibilizarse y superarse cuando el juez de tutela advierte la concreción de una lesión irreparable para el titular de los derechos en peligro por el actuar del juez ordinario, tal y como aquí se advierte, habida cuenta de que el derecho que subyace es la posible prestación que protege de la contingencia de la vejez. Y prestación que no se agota instantáneamente, sino que por 6Radicación n.° 60250 SCLAJPT-11 V.00 su naturaleza de tracto sucesivo tiene la vocación de acompañar la vida de su titular, constituyendo así, y presumiblemente en la mayoría de los casos, su soporte económico y el de su núcleo familiar. Lo dicho, con mayor trascendencia a la anunciada naturaleza jurídica de la prestación demandada ya estudiada, porque la jurisprudencia que estaba vigente para la fecha en que se definió el litigio ordinario consideraba que no había lugar al recurso extraordinario sino cuando se tenía certeza plena del monto de la prestación pensional

estudiada, porque la jurisprudencia que estaba vigente para la fecha en que se definió el litigio ordinario consideraba que no había lugar al recurso extraordinario sino cuando se tenía certeza plena del monto de la prestación pensional perseguida y, por ende, en la diferencia económica que se hubiera dado de mantenerse en el régimen pensional del que migró el afiliado sin el conocimiento requerido, lo que no ocurre en casos como el presente en donde se persigue solamente la declaratoria del régimen pensional propio. Superada la vicisitud expuesta, que en principio enervaría el derecho del aquí actor a acudir a esta vía constitucional, emerge con toda claridad la necesidad de revisar la providencia de marras que pretendiera zanjar el litigio promovido por aquél, en la que el pilar de lo determinado por el colegiado fue que el demandante no tenía vocación de recuperar el régimen pensional cuyo reconocimiento perseguía, dado que diligenció de manera voluntaria el formulario de afiliación al régimen pensional administrado por Protección S.A. e incumplió con la carga de demostrar un vicio en su consentimiento que lo indujera a avalar el cambio de régimen. 7Radicación n.° 60250

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Al efecto conviene memorar que el Tribunal Superior de Bogotá, para abordar el estudio de la sentencia apelada, comenzó por indicar que el problema jurídico puesto en su conocimiento consistía en «[…] Determinar si en el caso en concreto hay lugar o no a declarar la ineficacia del traslado al

comenzó por indicar que el problema jurídico puesto en su conocimiento consistía en «[…] Determinar si en el caso en concreto hay lugar o no a declarar la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad y, en consecuencia, se debe ordenar el traslado al régimen de prima media», para lo cual, luego de valorar el acervo probatorio, puntualizó que: El demandante a la edad de 41 años se trasladó del régimen de prima media al régimen de ahorro individual cuando contaba con 218,57 semanas cotizadas al sistema (fls. 28) […] y frente al tiempo de servicios no registra 15 años anteriores a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, pero independientemente de la fecha de nacimiento que se tenga en cuenta se observa que el demandante no se encontraba incurso en alguna causal de prohibición para realizar el traslado de régimen de pensiones contemplada en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993 ya que no contaba con 55 años de edad ni se acredita que gozara de una pensión de invalidez. El formulario de solicitud de vinculación al RAIS lo suscribió de manera libre, espontánea y sin presiones, tal como se dejó constancia en el mismo formulario (fl. 5) […]. Dicho consentimiento libre y voluntario fue corroborado por el demandante en la diligencia de interrogatorio de parte Con apoyo en esas premisas infirió que el traslado efectuado «cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema» , así como con las exigencias para su validez de conformidad con el artículo 11 de Decreto 692 de

efectuado «cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema» , así como con las exigencias para su validez de conformidad con el artículo 11 de Decreto 692 de

1994. Para desvirtuar la falta de asesoría alegada se pronunció así: […] al revisarse el mismo [interrogatorio de parte] se puede observar que el demandante en dicha diligencia indicó las

8Radicación n.° 60250 SCLAJPT-11 V.00 razones por las que se afilió al régimen de ahorro individual, lo cual descarta su deseo de permanencia en CAJANAL, esto es, en el régimen de prima media, porque entre las razones manifestadas para escoger el régimen de ahorro individual con su vinculación fue que podía pensionarse más temprano, le podían devolver los aportes y en caso de fallecer podía heredar su compañera e hijos, de tal manera que se deduce que el demandante con la información recibida realizó una valoración entre los dos regímenes y en virtud de la autonomía de la voluntad escogió el Régimen de Ahorro individual. Las pruebas también permiten señalar que el actor estuvo asesorado durante su permanencia en el Régimen de Ahorro Individual, lo cual se constata porque desde el año 2000 era conocedor de la posibilidad de un menor valor de la pensión en el fondo privado, ya que desde esa época al afiliarse a PROTECCIÓN se le indicó que la pensión en el RPM sería superior, aunque el demandante le restó importancia a este

el fondo privado, ya que desde esa época al afiliarse a PROTECCIÓN se le indicó que la pensión en el RPM sería superior, aunque el demandante le restó importancia a este hecho, es de anotar que en el interrogatorio señaló que la asesoría con ese fondo incluyó los mismos conceptos del fondo PENSIONAR, esto es, que el actor desde su traslado de régimen prefería una posible pensión anticipada sin que le fuera relevante el monto de la mesada pensional. […] por lo que se colige que, con los aspectos expuestos por el demandante en el interrogatorio, los fondos cumplieron con la normatividad vigente para esa fecha, porque le permitieron valorar y tomar la decisión que según su propio criterio era la más favorable para él. […] De tal manera que no se observa que se den los presupuestos legales ni jurisprudenciales para declarar la ineficacia señalada en la sentencia de primera instancia, recuérdese que el actor acepta en el interrogatorio que recibió información, lo cual reafirma la constancia dejada en el recuadro voluntad de afiliación del formulario de vinculación a PENSIONAR de que recibió y conoce el reglamento del fondo y el plan que seleccionó, que si bien no es una prueba del consentimiento informado si se constituye en un indicio de que existió una reunión entre el asesor y el demandante porque se corrobora con lo expuesto en el interrogatorio de parte. Las anteriores razones son suficientes para revocar la decisión de primera instancia, […].

constituye en un indicio de que existió una reunión entre el asesor y el demandante porque se corrobora con lo expuesto en el interrogatorio de parte. Las anteriores razones son suficientes para revocar la decisión de primera instancia, […]. En aras de reforzar tal planteamiento, adujo que tampoco se había acreditado la existencia de un «error» como 9Radicación n.° 60250 SCLAJPT-11 V.00 vicio del consentimiento, porque «el demandante suscribió de manera libre, espontánea y sin presiones para su vinculación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad en un formulario que las normas que regulan la materia permiten que sea preimpreso», todo lo cual le llevó a concluir que estaba en presencia de que «la inconformidad del actor […] es el posible monto de la mesada pensional, lo cual no se constituye en una causal de nulidad o ineficacia del acto inicial de traslado». Tales apreciaciones del juzgador de instancia, en modo alguno pueden ser atendibles para esta Corporación, pues, contrario a lo entendido por éste, entre otras, en la sentencia de casación CSJ SL4426-2019, esta Sala de Casación precisó que (i) la suscripción del formulario de vinculación en modo alguno podía entenderse como un consentimiento informado; (ii) la carga probatoria atribuida al afiliado de acreditar que su vinculación al fondo privado de pensiones fue producto de error o engaño era una inversión desequilibrada de las obligaciones procesales; (iii) la procedencia de la ineficacia no

su vinculación al fondo privado de pensiones fue producto de error o engaño era una inversión desequilibrada de las obligaciones procesales; (iii) la procedencia de la ineficacia no depende de que se compruebe la intención de retornar al régimen público de pensiones dentro de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional; y (iv) no es ineludible que el afiliado pertenezca al régimen de transición. Puntualmente, en la mencionada decisión, esta sala desarrolló las siguientes elucubraciones sobre los aspectos atrás aludidos: 10Radicación n.° 60250 SCLAJPT-11 V.00 […] la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado. Sobre el particular esta Sala ha sentado un precedente consistente, en sedas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones,

SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas. […] si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un

Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento

(CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y

CSJ SL1689-2019).

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Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Y en cuanto a la tesis edificada en que la falta de pertenencia del afiliado al régimen de transición se erigía en obstáculo para tornar en ineficaz el traslado de régimen pensional, igualmente se dijo que:

Y en cuanto a la tesis edificada en que la falta de pertenencia del afiliado al régimen de transición se erigía en obstáculo para tornar en ineficaz el traslado de régimen pensional, igualmente se dijo que: Esa reflexión es equivocada, porque ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya «reunido los requisitos para acceder a la pensión» en el régimen anterior al que estuviese afiliado. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, CSJ SL 1688-2019, CSJ SL 1689-2029 y CSJ SL3463-2019, consiste en que, por tratarse de un derecho mínimo que consagra garantías en favor de los afiliados, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrarles oportunamente, información clara, cierta y comprensible de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, «sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio

características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, «sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está o no próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL16892019 y CSJ SL3463-2019). Bajo estas someras consideraciones viene concluir sin dubitación alguna que hubo un apartamiento inconsulto e injustificado por parte del juez plural de las nociones fijadas en el precedente jurisprudencial de esta Sala de Casación Laboral sobre el tema debatido, órgano al que valga recordar 12Radicación n.° 60250 SCLAJPT-11 V.00 la Constitución Política le asignó, entre otras, la función de unificar la jurisprudencia en los asuntos del trabajo y la seguridad social. A este respecto vale traer a colación el deber procesal de los jueces de observar la jurisprudencia unificada de las Cortes de cierre de las distintas jurisdicciones; y la necesidad de que su apartamiento de aquella se produzca sobre razonamientos válidos, expresos y explícitos, pues no de otra manera se preserva por éstos el bien superior de la seguridad jurídica y se permite a las Cortes someter a su estudio esos nuevos razonamientos. En esos términos, los argumentos aquí esbozados son suficientes para proteger las garantías superiores invocadas,

jurídica y se permite a las Cortes someter a su estudio esos nuevos razonamientos. En esos términos, los argumentos aquí esbozados son suficientes para proteger las garantías superiores invocadas, lo que conduce a que se conceda el amparo solicitado por el accionante. En consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia emitida el 30 de junio de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá en el proceso ordinario laboral que el tutelante promovió contra Colpensiones, Old Mutual y Protección S.A. para que, en su lugar, esa autoridad judicial, en un plazo no superior a diez (10) días, contados a partir de la notificación de este proveído, profiera una decisión de reemplazo en la que tenga en cuenta los razonamientos expuestos en esta decisión. De igual manera, se exhortará al juez colegiado para que, en lo sucesivo, acate el precedente judicial emanado de esta Corporación pero que, de considerar imperioso 13Radicación n.° 60250 SCLAJPT-11 V.00 separarse de éste, cumpla de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, acceso a la administración de justicia, seguridad social y debido proceso de MARIO

MUNAR ALFONSO.

RESUELVE: PRIMERO: CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, acceso a la administración de justicia, seguridad social y debido proceso de MARIO

MUNAR ALFONSO.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la sentencia de 30 de junio de 2020 , proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para que en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, profiera una nueva decisión teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: EXHORTAR a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá para que en lo sucesivo acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de él, cumpla de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente.

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CUARTO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Presidente de la Sala

GERARDO BOTERO ZULUAGA

IMPEDIDO

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FERNANDO CASTILLO CADENA

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Presidente de la Sala

GERARDO BOTERO ZULUAGA

IMPEDIDO

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FERNANDO CASTILLO CADENA

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ

OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

SALVO VOTO

16SCLAJPT-02 V.00SCLAJPT-02 V.00 1

7 Radicación n.° 60250 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SALVAMENTO DE VOTO Radicación n.° 60250

MARIO MUNAR ALFONSO contra la SALA LABORAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR D EL DISTRITO JUDICIAL DE

BOGOTÁ.

Mi disentimiento con la decisión mayoritaria, radica en que estimo que la tutela no era procedente, pues la autoridad accionada no incurrió en la transgresión denunciada por el reclamante, para lo cual procedo a expresar las razones que justifican mi salvamento de voto.

1. Resulta contradictorio que en el fallo del que me aparto para conceder el resguardo se diga frente a la ausencia del requisito de subsidiariedad que, aunque la accionante no agotó el recurso extraordinario de casación, «dicha exigencia condicional puede flexibilizarse y superarse cuando el juez deSCLAJPT-02 V.00 3SCLAJPT-02 V.00 3

Radicación n.° 60250 tutela advierte la concreción de una lesión irreparable para el titular de los derechos en peligro por el actuar del juez ordinario,

Radicación n.° 60250 tutela advierte la concreción de una lesión irreparable para el titular de los derechos en peligro por el actuar del juez ordinario, tal como aquí subyace es la posible prestación que protege de la contingencia de la vejez», mientras que en otros procesos de similares connotaciones, en los que los tutelantes sí interpusieron el mecanismo extraordinario, se les ha negado el resguardo con el argumento de que la petición es prematura, en tanto existe un medio de defensa judicial en curso; lo que en últimas desconoce el derecho a la igualdad de quienes han agotado todos l as herramientas que contempla el ordenamiento jurídico. No comparto tales argumentos, pues mi criterio siempre ha sido que, en estos casos, en los que se demanda la nulidad o i neficacia de traslado de régimen pensional, por regla general procede el estudio del recurso extraordinario, en la medida que una vez se r esuelva ese asunto, la consecuencia lógica es determinar e n cabeza de cuál autoridad está la obligación del r econocimiento de la prestación, y la cuantía de la mesada, la que debe ser calculada con base en la vida probable de la persona afiliada. En ese entendido, al tratarse de una prestación de carácter vitalicio, existe interés jurídico para recurrir en casación; por tanto, la acción de tutela no procedería en ninguno de los casos en los que no se haya agotado dicho mecanismo, conforme lo establece el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución