CSJ - STL6360-2021

SCLAJPT-11 V.00

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente STL6360-2021 Radicación n.° 63096 Acta 18 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Se resuelve la acción de tutela presentada por CLARINA GUERRERO FAJARDO contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, trámite al cual se vinculó al JUZGADO TREINTA Y NUEVE LABORAL DEL CIRCUITO de esta misma ciudad, a PORVENIR S.A., COLPENSIONES y demás partes e intervinientes dentro del proceso ordinario laboral n° 11001310503920180017001. Se acepta el impedimento manifestado por el magistrado FERNANDO CASTILLO CADENA.

I. ANTECEDENTES Clarina Guerrero Fajardo instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechosRadicación n.° 63096

SCLAJPT-11 V.00 fundamentales al debido proceso, seguridad social, «pensión» y mínimo vital, presuntamente vulnerados por la magistratura accionada. Refirió que nació el 3 de enero de 1966 y «actualmente cuenta con 55 años de edad»; que cotizó al ISS de 1989 hasta el año 1996 y que en esta última anualidad se trasladó a la AFP Porvenir S.A. Indicó que ante el Juzgado Treinta y Nueve Laboral del

cuenta con 55 años de edad»; que cotizó al ISS de 1989 hasta el año 1996 y que en esta última anualidad se trasladó a la AFP Porvenir S.A. Indicó que ante el Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá inició proceso ordinario laboral contra las referidas administradoras con el propósito de que se «declarara nulo e ineficaz su traslado del fondo de pensiones público con destino al fondo de pensiones privado» , ante la presencia de un vicio en el consentimiento que la indujo en error al momento de firmar el formulario de traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad y que, por sentencia de 15 de octubre de 2019, se declaró que el traslado que efectuó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual en el año 1996, era «ineficaz y por tanto no produjo ningún efecto jurídico» ; condenó a Porvenir S.A. a transferir « todas las sumas de dinero que obren en la cuenta de ahorro individual […], junto con sus rendimientos y comisiones» y ordenó a Colpensiones a recibir los mencionados recursos. Afirmó que contra la referida determinación las administradoras formularon recurso de apelación y el Tribunal al desatarlos junto con el grado jurisdiccional de consulta en favor de la administradora del RPMD, por 2Radicación n.° 63096 SCLAJPT-11 V.00 sentencia de 28 de enero de 2021 revocó lo decidido y, en su

consulta en favor de la administradora del RPMD, por 2Radicación n.° 63096 SCLAJPT-11 V.00 sentencia de 28 de enero de 2021 revocó lo decidido y, en su lugar, absolvió de las pretensiones de la demanda. Expuso que la magistratura, luego de aludir al traslado de régimen que efectuó en el año de 1996, asentó que «se cumplió con la exigencia de manifestar que el traslado había sido libre, espontaneo y sin presiones» de acuerdo con lo previsto en el inciso 1º del artículo 114 de la Ley 100 de 1993, en concordancia, con numeral 7 del artículo 11 del Decreto d 692 de 1994, «que permitía expresar dicha manifestación por medio de un recuadro pre impreso tal y como se evidencia[ba] en el formulario de la demandante», sin tener en cuenta que el interrogatorio de parte en el que ella fue enfática en señalar: Con tal no se tuvo asesoría, simplemente fue reunida en una sala con sus demás compañeros de trabajo; que si bien llenó un formulario, en este solo se podía verificar datos básicos e información de las anteriores empresas en donde trabajaba, no una información detallada de las implicaciones de su traslado; nunca se le dijo las verdaderas implicaciones de su trabajo, razón por la cual se haberlo sabido no se habría trasladado; que la reunión con los asesores y compañeros, solamente duró entre 15 – 20 minutos, y la razón por la que se trasladó fue porque le dijeron que el seguro social se iba a acabar y que era obligatorio

reunión con los asesores y compañeros, solamente duró entre 15 – 20 minutos, y la razón por la que se trasladó fue porque le dijeron que el seguro social se iba a acabar y que era obligatorio trasladarse a los fondos privados.

Que a pesar de lo anterior, el Tribunal se centró en verificar si « ella cumplió con la carga de probar que no se le brindó una debida información para efectuar su traslado al RAIS, omitiendo indagar si las AFP cumplió con la carga de probar que brindó de forma oportuna, clara, concreta y suficiente su deber de información» , actuar con el cual se apartó del precedente jurisprudencial asentado por esta Sala 3Radicación n.° 63096 SCLAJPT-11 V.00 de Casación en la sentencia CSJ SL1552-2019 acerca de la inversión de la carga de prueba. Con base en los anteriores supuestos fácticos, solicitó «REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal » el 28 de enero de 2021 y, en su lugar, se le ordene emitir una en reemplazo que acoja las pretensiones de la demanda. Por auto de 10 de mayo de 2020, esta Sala asumió el conocimiento de la acción de tutela y ordenó comunicar a las autoridades judiciales accionadas, así como a los demás intervinientes dentro del proceso controvertido, para que si , lo consideraban, se pronunciaran sobre los hechos materia de la queja constitucional. El Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá manifestó que todas las actuaciones adelantadas por ese despacho resguardaron y garantizaron el derecho

de la queja constitucional. El Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá manifestó que todas las actuaciones adelantadas por ese despacho resguardaron y garantizaron el derecho fundamental al debido proceso y demás incoados en el escrito tutelar. Además, puso de presente que el proceso fue devuelto a esa sede judicial al día 12 de marzo de 2021 y que estaba pendiente su ingreso al despacho para proferir auto de obedézcase cúmplase lo resuelto por el superior. Adjuntó en archivo PDF las sentencias emitidas en primera y segunda instancia. La Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., expuso entre otros argumentos que resultaba extraño que solo hasta el inicio del proceso ordinario la accionante manifestara haber sido engañada; que esa administradora en 4Radicación n.° 63096 SCLAJPT-11 V.00 cumplimiento de la ley 797 de 2003 dio a conocer a sus afiliados a través de publicación en el diario el tiempo la posibilidad de retornar al Régimen de Prima Media con Prestación definida administrado por Colpensiones y que aunque tuvo la oportunidad de retornar al RPM y no lo hizo; que se encuentra válidamente afiliada con Porvenir S.A; que estaba a menos de 10 años para adquirir la edad de pensión y que « NO acredita la exigencia de 15 años al 1 de abril de 1994 y en consecuencia NO PUEDE TRASLADARSE AL

RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA ADMINISTRADO POR

COLPENSIONES».

La Administradora Colombiana de Pensiones sostuvo

1994 y en consecuencia NO PUEDE TRASLADARSE AL

RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA ADMINISTRADO POR

COLPENSIONES».

La Administradora Colombiana de Pensiones sostuvo que el razonamiento de los funcionarios que resolvieron el asunto controvertido no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, toda vez que en manera alguna se percibe ilegítimo o arbitrario, como se quiere hacer ver, pues sus conclusiones resultan sensatas y acorde al recurso de apelación que resolvió, y si ello es así, no puede utilizarse válidamente la acción de tutela, bajo el pretexto de vías de hecho inexistentes, por lo que solicita que se declare improcedente el amparo. No se aportaron otros pronunciamientos.

II. CONSIDERACIONES Debe recordarse que la acción de tutela es un mecanismo de orden constitucional que tiene por objeto la

5Radicación n.° 63096 SCLAJPT-11 V.00 protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de la persona, cuando quiera que estos resulten vulnerados por acción u omisión de cualquier autoridad. Y que, en tal sentido, esta Sala de la Corte ha entendido que la dicha protección cabe predicarla respecto de cualquier persona, natural o jurídica; así como en frente de providencias judiciales, cuando constituyan verdaderas vías de hecho, por ser incuestionable que tanto para su forma como para su contenido el juez debe acatar el orden jurídico en su conjunto, y servirse, de ser necesario, de los criterios

de providencias judiciales, cuando constituyan verdaderas vías de hecho, por ser incuestionable que tanto para su forma como para su contenido el juez debe acatar el orden jurídico en su conjunto, y servirse, de ser necesario, de los criterios auxiliares previstos en la normativa constitucional o en cada una de las particulares disciplinas del derecho. De esa manera es que, de ser procedente, se conjuran arbitrariedades, caprichos o mal entendidos arbitrios judiciales fundados en conceptos errados de autonomía e independencia del juzgador, mayormente, cuando quiera que respecto de una particular decisión o no existen mecanismos procesales de corrección o éstos se hubieren agotado infructuosamente. La accionante reprocha, en suma, que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá vulneró sus garantías superiores al revocar lo decidido en la primera instancia del proceso ordinario laboral que inició contra Porvenir S.A. y Colpensiones, por estimar que se desatendió el criterio asentado por el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria Laboral que estudió la ineficacia del traslado entre los regímenes que integran el Sistema General de Pensiones. 6Radicación n.° 63096

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Para resolver la controversia jurídica planteada, conviene previamente recordar que la jurisprudencia ha sido pacífica en determinar los presupuestos generales y las causales de procedibilidad que deben satisfacerse para la prosperidad del resguardo excepcional que se invoca; y que,

pacífica en determinar los presupuestos generales y las causales de procedibilidad que deben satisfacerse para la prosperidad del resguardo excepcional que se invoca; y que, en tratándose de acciones de tutela interpuestas contra providencias judiciales, la Corte Constitucional en sentencia CC C-590-2005 precisó que por regla general este mecanismo constitucional era improcedente, por cuanto las sentencias judiciales, entre otros aspectos, constituían «ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales proferidos por funcionarios profesionalmente formados para aplicar la Constitución y la ley», pero también que, por excepción, en ciertos casos podía abrirse paso cuando quiera que el tutelante hubiera «[…] agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable». Tal consideración pone de relieve la necesidad de emplearse por el interesado los instrumentos idóneos, puestos a su disposición en el sistema jurídico, previamente a considerar la interposición de la petición de amparo, pues, de no ser así y no hacerse tal exigencia, se ponen en riesgo las competencias jurisdiccionales y la organización procesal, propiciándose, además, el desbordamiento de la función de la Jurisdicción Constitucional. 7Radicación n.° 63096

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En el sub – lite se cumplió el requisito de inmediatez

propiciándose, además, el desbordamiento de la función de la Jurisdicción Constitucional. 7Radicación n.° 63096

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En el sub – lite se cumplió el requisito de inmediatez dado que entre la fecha de la sentencia con la que predica la vulneración de los iusfundamentales y aquella en que se promovió la acción constitucional (7 de mayo de 2021) transcurrió algo más de 3 meses y, a pesar de que no agotó el recurso de casación, tal circunstancia no impide que ese presupuesto de procedibilidad de la acción se flexibilice a fin de analizar la providencia controvertida, en atención a la relevancia de los derechos superiores que se invocan y el perjuicio irremediable que puede acarrear el mantener una decisión contraria al precedente unificado de esta Corte y a las garantías superiores de la actora, máxime cuando se advierte que de por medio está la prestación que protege la contingencia de la vejez, la cual no se agota instantáneamente, sino que por su naturaleza de tracto sucesivo, tiene la vocación de acompañar la vida de su titular, constituyendo así, y presumiblemente en la mayoría de los casos, su soporte económico y el de su núcleo familiar. 8Radicación n.° 63096

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Superada la vicisitud expuesta, que en principio enervaría el derecho de la aquí actora a acudir a esta vía constitucional, emerge con toda claridad la necesidad de revisar la providencia de marras que pretendiera zanjar el

Superada la vicisitud expuesta, que en principio enervaría el derecho de la aquí actora a acudir a esta vía constitucional, emerge con toda claridad la necesidad de revisar la providencia de marras que pretendiera zanjar el litigio promovido por aquella, en la que el pilar de lo determinado por el colegiado fue que no se demostró por parte de Clarina Guerrero Fajardo que no se le hubiere suministrado por parte del fondo privado información clara y concreta en el momento del acto del traslado; que suscribió de forma libre, espontánea y exento de vicios el formulario de traslado; que tuvo la posibilidad de retornar al régimen ahora aspirado y no lo hizo y que al momento de entrar en vigor la Ley 100 de 1993, contaba con 28 años de edad, luego, no contaba con una exceptiva legitima de adquirir el derecho pensional y que no había lugar a declarar la nulidad o ineficacia de traslado, puesto que se vulneraban los principios de equidad, solidaridad y sostenibilidad financiera. Al efecto conviene memorar que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, luego de plantear como problema jurídico « si el traslado de régimen pensional de la aquí demandante estuvo viciado o no de nulidad, por falta de información suficiente», aludió a las consideraciones del a quo y a los reproches de las administradoras, asentó que no estaba en discusión que la demandante nació el 3 de enero de 1966; «que cotizó al extinto Instituto de Seguros Sociales

y a los reproches de las administradoras, asentó que no estaba en discusión que la demandante nació el 3 de enero de 1966; «que cotizó al extinto Instituto de Seguros Sociales entre el 31 de marzo de 1991 y el 31 de julio de 1997, 224.29 semanas» y, que el 28 de marzo de 1996 se trasladó al Rais 9Radicación n.° 63096 SCLAJPT-11 V.00 «con fecha de efectividad el 1 de mayo» donde actualmente se encontraba afiliada con un total de 1261 semanas. 10Radicación n.° 63096

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Seguidamente, reveló que el traslado de régimen por vinculación a una AFP era un acto jurídico que para su validez e ineficacia requería del « consentimiento exento de vicios, objeto y causa lícita, así como el cabal cumplimiento de la forma solemne en los acto y contratos que así lo exija» y partir de tal premisa aludió al literal b) del artículo 13, 271 e inciso 1º del 114 de la Ley 100 de 1993. Con fundamento en lo anterior, asentó que el caso de la actora ello aconteció, pues, tal como se desprendía del recuadro «voluntad de afiliaiciòn» de la solicitud de vinculación nº.710554, diligenciado el 28 de marzo de 1996, se encontraba el siguiente texto “preimpreso”, encima de su firma como afiliada, en el que: «Ha[cia] constar que realizó en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencias del régimen de ahorro individual con solidaridad, así como la

firma como afiliada, en el que: «Ha[cia] constar que realizó en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencias del régimen de ahorro individual con solidaridad, así como la selección de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. para que sea la única que administre mis aportes pensionales. También declaró que los datos proporcionales en esta solicitud son verdaderos». 11Radicación n.° 63096

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A continuación expuso que si bien esta Sala de Casación había asentado una línea jurisprudencial reiterada entre otras en la sentencias CSJSL-1452 y CSJSL-1677 de 2019, en la que se señalaba que la « falta de información completa y comprensible por parte de la administradora de pensiones, puede configurar un engaño, que conlleve a la nulidad del traslado», indicó que esa situación no se dada en el caso bajo examen, dado que en tales pronunciamientos esta Corporación había referido a las condiciones o expectativas pensionales de los trabajadores demandantes al momento del traslado de régimen de prima media al de ahorro individual, las que resultaban afectadas con el traslado, y solo en esos casos, resultaban venerada por el traslado que conllevaba a su ineficacia, «lo cual se materializa en que el afiliado ya cuente con un derecho consolidado, que le genere una expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión bajo las previsiones del sistema de prima media con prestación definida». Indicó que para el año 1994 la demandante tenía 28

le genere una expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión bajo las previsiones del sistema de prima media con prestación definida». Indicó que para el año 1994 la demandante tenía 28 años de edad, es decir, que acorde con la Ley 797 de 2003, le faltaban 29 años para cumplir la edad de 57, de manera que bajo esas circunstancias no contaba con una exceptiva legítima de adquirir el derecho pensional «para que se pudiera predicar válidamente que su afiliación a Porvenir S.A. le cercenó ese derecho». 12Radicación n.° 63096

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De manera que el acto de traslado de régimen que efectuó la actora a la AFP Porvenir S.A. era válido, sin que mediara prueba de que su consentimiento estuvo viciado de nulidad como se afirmaba. Además de que la suscripción del formulario no fue objeto de reproche, por el contrario, en el interrogatorio de parte: […] admitió que impuso su firma de manera libre y voluntaria, sin presiones, después de haber diligenciado campo a campo y haber leído el formulario radicado en Porvenir S.A. y luego de que recibió asesoría por parte de unos asesores de dicha sociedad en la oficina en donde trabajaba para esa época, quienes le indicaron que el ISS se liquidaría; admitió que recibe regularmente los extractos emitidos por Porvenir y que solo decidió regresar a Colpensiones cuando le dijeron que si se pensionaba con Porvenir su monto sería de $810.000 mensuales.

regularmente los extractos emitidos por Porvenir y que solo decidió regresar a Colpensiones cuando le dijeron que si se pensionaba con Porvenir su monto sería de $810.000 mensuales. Manifestaciones estas que denotan su convicción sobre el traslado de régimen, la asesoría recaudada y el conocimiento de características propias del régimen al que se trasladó. Al retomar los alcances del precedente asentado por esta Sala, indicó que si bien no se desconocía la obligación de los fondos de pensiones de suministrar a los afiliados una información completa y veraz respecto a las condiciones del RAIS, empero, consideraba « que la omisión de obligación, per se no afecta ni la validez ni la eficacia del acto jurídico de traslado, salvo que se constituya en un verdadero engaño, en maniobras o artificios tendientes a obtener el consentimiento en la celebración del acto jurídico de traslado».

Continuando con el discurso argumentativo se refirió a los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y los cánones 1502, 1509,1510 y 1515 del C.C., para afirmar que: 13Radicación n.° 63096 SCLAJPT-11 V.00 […] no existen elementos de juicio que permitan establecer coacción, error o inducción al mismo como vicios del consentimiento, la deficiencia de la asesoría que se aduce, menos aún el dolo consistente en artificios o engaños para obtener el consentimiento en el traslado, pues lo que está claro es que la demandante fue asesorada y estuvo de acuerdo con

consentimiento, la deficiencia de la asesoría que se aduce, menos aún el dolo consistente en artificios o engaños para obtener el consentimiento en el traslado, pues lo que está claro es que la demandante fue asesorada y estuvo de acuerdo con la información suministrada, por lo tanto no había lugar a declarar ni la nulidad de la afiliación a la A.F.P. Porvenir ni la ineficacia prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, ya que tampoco se acreditó que persona alguna hubiese atentado contra el derecho de la trabajadora a seleccionar el régimen pensional. De otra parte, adujo que la demandante estaba a portas de exigir el derecho pensional, y respecto de esa situación la Corte Constitucional se había pronunciado en la sentencia CC - C1024-2004, al estudiar la exequibilidad del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, indicando que « ese traslado sin respetar los términos señalados en las normas vulnera los principios de equidad y sostenibilidad financiera». Aseveró que si en gracia de discusión se admitiera la existencia del vicio alegado en el traslado de régimen ocurrido el 28 de marzo de 1996, el mismo debió ser advertido en esa oportunidad, ante la información brindada, por lo que, indefectiblemente, a partir de esa fecha, debía contarse el plazo de 4 años con el que contaba la afiliada para pedir la recisión del acto jurídico de traslado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1750 del Código Civil y como no lo hizo, ese hecho debe tenerse como una ratificación tácita del acto, con lo que saneaba cualquier nulidad que hubiese

recisión del acto jurídico de traslado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1750 del Código Civil y como no lo hizo, ese hecho debe tenerse como una ratificación tácita del acto, con lo que saneaba cualquier nulidad que hubiese podido existir, de ahí que la demandante, debía «someterse a las condiciones del sistema por el que optó tal y como lo admitió al firmar el formulario de vinculación a Porvenir S.A.». 14Radicación n.° 63096

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Y, a manera de conclusión asentó: Se tiene el pleno convencimiento para la mayoría de esta Sala […] que al no aplicar la jurisprudencia constitucional al presente caso, se encuentra que declarar la nulidad o ineficacia del acto de traslado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual vulnera los principios constitucionales de equidad, solidaridad y sostenibilidad financiera del régimen de pensiones, al tener en cuenta que los criterios jurisprudenciales para declarar la ineficacia del traslado señalados por la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral no se acreditan, además de que no se probaron los vicios del consentimiento consagrados en las normas antes citadas. Tales apreciaciones del juzgador de instancia no las comparte ni avala esta Corporación, pues, contrario a lo entendido por este en sus disertaciones, lo cierto es que esta Sala desde el año 2008 ha venido decantando una línea de pensamiento que postula la necesidad del cumplimiento idóneo del deber de información de parte de la administradora de pensiones para validar el cambio de

pensamiento que postula la necesidad del cumplimiento idóneo del deber de información de parte de la administradora de pensiones para validar el cambio de régimen pensional (sentencia radicación 31989 de 9 de septiembre de 2008), deber de información que hoy es claro no se suple con el simple hecho de llenar o suscribir un formulario de inscripción, registro o afiliación al nuevo régimen pensional, y doctrina que ha ido ampliándose hasta llegar, entre otras, a la sentencia de casación CSJ SL4426-2019, en la cual en su momento precisó que (i) la suscripción del formulario de vinculación en modo alguno podía entenderse como un consentimiento informado; (ii) la carga probatoria atribuida al afiliado de acreditar que su vinculación al fondo privado de pensiones fue producto de engaño era una inversión desequilibrada de las obligaciones procesales; (iii) la procedencia de la ineficacia no depende de 15Radicación n.° 63096 SCLAJPT-11 V.00 que se compruebe la intención de retornar al régimen público de pensiones dentro de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional; y (iv) no es ineludible que el afiliado pertenezca al régimen de transición. Puntualmente, en la mencionada decisión esta sala desarrolló las siguientes elucubraciones sobre los aspectos atrás aludidos: […] la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para

desarrolló las siguientes elucubraciones sobre los aspectos atrás aludidos: […] la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado. Sobre el particular esta Sala ha sentado un precedente consistente, en sedas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas. […] […] si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no

a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Esa visión de la inversión de la carga de la prueba también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. 16Radicación n.° 63096

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Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento

(CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y

CSJ SL1689-2019).

obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento

(CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y

CSJ SL1689-2019).

Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Y en cuanto a la tesis edificada sobre el argumento de la falta de pertenencia del interesado al régimen de transición para impedir el traslado de la carga de la prueba del deber de información al fondo de pensiones y, por tanto, obstáculo para tornar en ineficaz el traslado de régimen pensional, igualmente se ha dicho que: Esa reflexión es equivocada, porque ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya «reunido los requisitos para acceder a la pensión» en el régimen anterior al que estuviese afiliado. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas

CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, CSJ SL 1688-2019, CSJ SL 1689-2029 y CSJ SL3463-2019, consiste en que, por tratarse de un derecho mínimo que consagra garantías en favor de los afiliados, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrarles oportunamente, información clara, cierta y comprensible de las 17Radicación n.° 63096 SCLAJPT-11 V.00 características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, «sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está o no próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada

asunto» (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL16892019 y CSJ SL3463-2019).

Esa línea de pensamiento implica que la circunstancia de que la accionante no pertenezca al