CSJ - STL6708-2020

SCLAJPT-12 V.00

FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente STL6708-2020 Radicación n.° 89713 Acta 30 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Sala la impugnación interpuesta por la EPS SAVIA SALUD contra el fallo proferido el 7 de julio de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro de la acción de tutela que promovió FRANCISCO JAVIER GAMARRA en representación de su hijo en contra de la impugnante, MIGRACIÓN COLOMBIA y

la SECRETARÍA SECCIONAL DE SALUD Y PROTECCIÓN

SOCIAL DE ANTIOQUIA.

I. ANTECEDENTES El accionante instauró amparo constitucional por la presunta vulneración de los derechos fundamentales de vida,Radicación n.° 89713

SCLAJPT-12 V.00 seguridad social, salud y dignidad humana , presuntamente vulnerados por las entidades accionadas. Indicó que nació en Venezuela tiene 34 años que «migró a Colombia de forma irregular hace 3 años», que hace 2 años obtuvo el Permiso Especial de Permanencia PEP junto con su esposa Yeimar Katiusca Flórez Ríos, pero que no ha podido obtener dicho permiso para su hijo menor, debido a «la negligencia» de Migración Colombia y a pesar de que fue censado con sus padres. Señaló que vive en la ciudad de Medellín, que trabajó en la empresa « Welcome to Medellín» , la cual lo afilió a la EPS Sura, pero debido a la pandemia Covid 19, quedó

censado con sus padres. Señaló que vive en la ciudad de Medellín, que trabajó en la empresa « Welcome to Medellín» , la cual lo afilió a la EPS Sura, pero debido a la pandemia Covid 19, quedó desempleado. Afirmó que el día que interpuso la presente acción «una trabajadora social de Metro salud los afilió a Savia Salud». Sostuvo que a su hijo le diagnosticaron «una hernia ing[uinal] en el lado izquierdo, esta mide 6.5mm la cual puede ocasionar estrangulamiento en cualquier momento»; que por tal razón solicitó una cita con un cirujano infantil de la clínica Fundación Noel, quien le ordenó una cirugía prioritaria. Adujo la vulneración de sus derechos fundamentales por cuanto Migración Colombia no ha legalizado a su hijo, que está registrado como irregular, situación que le ha generado una «serie de problemas con relación a su salud, siendo un niño vulnerable, toda vez que los controles, las 2Radicación n.° 89713 SCLAJPT-12 V.00 citas, el esquema de vacunación están afectándolo al grado de peligrar su vida por no tener acceso a la salud estando nosotros en Colombia». Por lo expuesto, solicitó que se tutelaran las garantías fundamentales en favor de su hijo y, como consecuencia, se ordene: i) la cirugía de hernia inguinal izquierda, junto con todos los servicios que requiera; ii) a que Migración Colombia que le otorgue el PEP, debido a la situación de su hijo y a la falta de acceso al sistema de salud; iii) a Savia Salud EPS y/o

todos los servicios que requiera; ii) a que Migración Colombia que le otorgue el PEP, debido a la situación de su hijo y a la falta de acceso al sistema de salud; iii) a Savia Salud EPS y/o Seccional de Salud de Antioquia «autorizar cualquier examen, tratamiento, medicamento o procedimiento adicional que según concepto médico requiera cubierto o no por el POS».

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Por auto de 23 de junio de 2020, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, asumió el conocimiento en relación con los accionados, para que ejercieran los derechos de defensa y contradicción.

Dentro del término Migración Colombia procedió a solicitar un informe a la regional de Antioquia de UAEMC y a la Subdirección de Extranjería acerca de la condición migratoria del accionante, su esposa e hijo, los cuales señalaron que el menor se encuentra en condición migratoria irregular «al no haber ingresado por puesto de control migratorio habilitado, incurriendo sus representantes en dos (02) posibles infracciones a la normatividad migratoria contenidas en los Artículos Nos. 2.2.1.13.1-11 Ingresar o salir 3Radicación n.° 89713 SCLAJPT-12 V.00 del país sin el cumplimiento de los requisitos legales y 2.2.1.13.1-6 Incurrir en permanencia irregular del Decreto 1067 del 26 de mayo de 2015 motivo por el cual se solicita que

del país sin el cumplimiento de los requisitos legales y 2.2.1.13.1-6 Incurrir en permanencia irregular del Decreto 1067 del 26 de mayo de 2015 motivo por el cual se solicita que por intermedio de su despacho se les ordene que regularicen la estadía del menor en territorio Colombiano », por cuanto se evidencia que no han realizado ninguna diligencia al respecto, no siendo por medio de esta acción el procedimiento indicado para subsanar su omisión. Advirtió que tal como lo señala el artículo 3 y 4 de la Resolución 1220 de 2016, todo extranjero que quiera ingresar al país sin visa, lo puede hacer por cualquier puesto de control migratorio autorizado «y se les otorgará una categoría de ingreso». Respecto del Permiso Especial de Permanencia PEP informó que el Gobierno Nacional ha implementado las medidas necesarias para brindar todo tipo de ayuda a la población migratoria venezolana con el fin de que estos accedan a los diferentes servicios institucionales «lo que se denomina flexibilización migratoria a ciudadanos venezolanos, previo cumplimiento de algunos requisitos de orden migratorio […]», razón por la cual «el beneficio y/o titularidad del PEP», solo puede otorgarse dentro del plazo y cumplimiento de dichos requisitos y una vez otorgado tiene carácter de derecho personal e intransferible. Destacó que, si bien el menor «tiene los derechos que le son reconocidos a los extranjeros en el territorio nacional de

cumplimiento de dichos requisitos y una vez otorgado tiene carácter de derecho personal e intransferible. Destacó que, si bien el menor «tiene los derechos que le son reconocidos a los extranjeros en el territorio nacional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 100 de la 4Radicación n.° 89713

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Constitución Política de 1991, sin embargo, este reconocimiento no tiene un carácter absoluto […]. Dicho en otras palabras, quien tiene derechos tiene obligaciones correlativas que cumplir y en el caso que nos ocupa es cumplir con las normas migratorias aspecto éste que no ha cumplido a cabalidad el accionante dado el ingreso irregular al país por parte del menor y de su madre que consta también archivos». Finalmente, señaló que en lo referente a los servicios de salud, esa entidad expide un salvoconducto tipo SC2 que es considerado como documento válido para la afiliación al sistema general de seguridad social, de los extranjeros que se encuentran de manera irregular migratoria en el país, mientras resuelven su situación administrativa de conformidad con lo estipulado en el Decreto 1067 de 2015; además que también dicho salvoconducto les permite a los portadores ejercer actividades económicas, para que puedan integrarse y aportar al sistema, como cualquier extranjero regular; por lo anterior solicitó su desvinculación por falta de legitimación por pasiva, teniendo en cuenta que carece de competencia para atender lo pretendido por el actor. A su vez Savia Salud comunicó que hasta que el accionante «no reúna los requisitos de ley para poder afiliarse

legitimación por pasiva, teniendo en cuenta que carece de competencia para atender lo pretendido por el actor. A su vez Savia Salud comunicó que hasta que el accionante «no reúna los requisitos de ley para poder afiliarse a una EPS del Régimen Subsidiado, todas las atenciones en salud que requiera, son competencia del Estado Colombiano, a través de la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia, Ministerio de Salud y Protección Social y la Administradora de los Recursos del SGSSS – ADRES, por encontrarse residiendo en el municipio de Medellín Antioquia, 5Radicación n.° 89713 SCLAJPT-12 V.00 razón por la cual se le solicita al Despacho sea trasladada la solicitud a la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia, Ministerio de Salud y Protección Social y la Administradora de los Recursos del SGSSS – ADRES, por tratarse de un usuario perteneciente al grupo de población pobre no afiliada», toda vez que: i) al hacer una verificación se evidenció que el actor no se encuentra afiliado a esa entidad y; ii) luego de consultar la base de datos del Departamento Nacional de Planeación en el Sisbén para verificación del puntaje, no se encontró registro alguno. También aclaró que en ningún momento esa EPS ha violado el derecho del accionante , «ya que de acuerdo a la normatividad vigente hasta que la EPS no cuente con la respectiva afiliación debidamente diligenciada con su respectiva documentación, no podrá ser activado en nuestra base datos y por ende no se le podrá prestar ningún servicio

respectiva afiliación debidamente diligenciada con su respectiva documentación, no podrá ser activado en nuestra base datos y por ende no se le podrá prestar ningún servicio en salud y se recuerda que para ello, el artículo 2.1.5.1 del decreto 0780 de 2016 trajo a colación los requisitos para el ingreso al mismo régimen y por ello, deberá el afiliado, ubicarse y acreditar la condición del mismo». Además, la citada disposición también indica que independientemente que los ciudadanos sean colombianos o extranjeros «deben tener un documento de identidad válido para poderse afiliar al SGSSS»; por lo que tiene que regular su situación migratoria y así iniciar el proceso de afiliación. Por último, solicitó se negara la presente acción, por falta de legitimación por pasiva. 6Radicación n.° 89713

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Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia de 7 de julio de 2020, concedió el amparo y resolvió: PRIMERO: Tutelar el derecho fundamental al debido proceso que han sido vulnerado al señor Francisco Javier Gamarra en representación de los intereses de su hijo menor […] a Migración Colombia para que a través de la subdirección de extranjería, dentro del término de las cuarenta y ocho horas (48), siguientes a la notificación de la presente sentencia, revisen en sus bases de datos y adviertan si hubo alguna inconsistencia de índole administrativo que impidió otorgar el permiso especial de

la notificación de la presente sentencia, revisen en sus bases de datos y adviertan si hubo alguna inconsistencia de índole administrativo que impidió otorgar el permiso especial de permanencia al menor […], y en caso de ser ello así, procedan emitir el permiso correspondiente al menor. Ahora, si el permiso no fue concedido por no cumplirse con los requisitos legales establecidos para ello, se deberá informar a la parte accionante en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, la razón de su negación, informándole además los tramites que debe realizar para otorgar el permiso al menor […].

SEGUNDO: Tutelar los derechos fundamentales a la salud y seguridad social, que han sido vulnerado al señor Francisco Javier Gamarra en representación de los intereses de su hijo menor […], Ordenando a la EPS Savia Salud, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, en caso de no haberlo hecho, autorice y realice el procedimiento requerido por el menor […], esto es, la cirugía de hernia inguinal según lo prescrito por el médico tratante. Así mismo se ordena a la EPS Savia Salud para que brinde al menor […] el tratamiento integral derivado única y exclusivamente de la patología de hernia inguinal, según lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

Luego de citar la jurisprudencia aplicable al caso indicó que: Partiendo de los supuestos facticos descritos y atendiendo a la jurisprudencia transcrita se tiene que el menor […] tiene derecho a

de esta sentencia. Luego de citar la jurisprudencia aplicable al caso indicó que: Partiendo de los supuestos facticos descritos y atendiendo a la jurisprudencia transcrita se tiene que el menor […] tiene derecho a ser atendido por la EPS Savia Salud, dado que sus padres tienen regularizada su situación migratoria en el país, al contar los dos con PEP debidamente concedido, y estar vinculados con afiliación efectiva a la EPS Savia Salud desde el 18 de junio de 2020, en estado activo, según el reporte de la base de datos de afiliados del ADRES. Por lo descrito como el señor Francisco Javier Gamarra se encuentra afiliado en calidad de cabeza de familia a la EPS SAVIA 7Radicación n.° 89713

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SALUD, quiere ello decir que éste, así como su grupo familiar, incluido su hijo menor de edad, cumplen con las condiciones y requisitos establecidos en el decreto 780 de 2016 para estar afiliado al sistema de seguridad social en salud en el régimen subsidiado concretamente a dicha entidad, razón por la cual, al tener su permanencia en el territorio nacional regularizada por contar con PEP válidamente otorgado, su hijo, igualmente tiene derecho a pertenecer al régimen subsidiado como ya se advirtió, pues de conformidad con lo establecido en el decreto 1288 de 2018 el PEP “es un documento de identificación válido para los nacionales venezolanos en territorio colombiano que les permite permanecer temporalmente en condiciones de regularización migratoria y acceder a la oferta institucional en materia de salud, educación, trabajo y atención de niños, niñas y adolescentes en los niveles nacional, departamental y municipal”.

permanecer temporalmente en condiciones de regularización migratoria y acceder a la oferta institucional en materia de salud, educación, trabajo y atención de niños, niñas y adolescentes en los niveles nacional, departamental y municipal”. De las pruebas aportadas al expediente se tiene que al menor […], le fue diagnosticada hernia inguinal por el doctor José David García Fernández perteneciente a la fundación clínica Noel, y sin bien, según lo probado en el expediente este profesional de la salud no hace parte la entidad accionada EPS Savia Salud, advierte la sala que el concepto o diagnóstico del médico externo a la EPS, para este caso si es vinculante, según lo establecido entre otras en la sentencia T 235 de 2018 […]. La anterior decisión no implica que a través de la presente acción se esté regularizando la situación migratoria del menor […], pues para esto existen unos trámites y procedimientos propios que deben ser agotados ante migración Colombia de conformidad con las reglas establecidas entre otras en la Resolución 5797 del 25 de julio de 2017, decreto 1288 de 2018, Resolución 240 de 2020 y demás normas concordantes. A pesar de lo anterior, debe precisarse que se observa en la respuesta dada por migración Colombia ciertas inconsistencias, primero cuando indica que procedió a solicitar un informe a la Regional Antioquia de la UAEMC, acerca de la condición migratoria del señor Francisco Javier Gamarra en representación de su hijo […], y que según dicho informe, ni el accionante, ni su hijo ni tampoco su cónyuge figuraban registrados en el sistema Platinum registro de historial

UAEMC, acerca de la condición migratoria del señor Francisco Javier Gamarra en representación de su hijo […], y que según dicho informe, ni el accionante, ni su hijo ni tampoco su cónyuge figuraban registrados en el sistema Platinum registro de historial extranjero, pero luego indica que cuando solicitó información a la subdirección de extranjería, tanto el señor Francisco Javier Gamarra como su cónyuge Yeimar Katiusca Flórez Ríos, si registran en el universo PEP, con permiso desde el 01 de septiembre de 2018, pero extrañamente, y a pesar de que el padre del menor indica en la acción de tutela que presentaron el censo a través del cual le dieron el permiso a ellos, junto con su hijo, este no aparezca registrado con PEP, más teniendo en cuenta que según la información allegada a través de la presente acción, la accionada migración Colombia si cuenta con información del menor […], dado que hace referencia a que este se identifica con Nro de documento acta 811, que es exactamente el número de acta de nacimiento allegado a la presente acción como anexo. 8Radicación n.° 89713

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Posteriormente la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, dando cumplimiento al fallo citado, indicó que una vez consultado el «Universo PEP», el 7 de julio de 2020, se obtuvo que el menor no registra, por lo que en relación con dicha solicitud PEP RAMV indicó:

Mediante Decreto 1288 de 25 de julio de 2018, el gobierno

de 2020, se obtuvo que el menor no registra, por lo que en relación con dicha solicitud PEP RAMV indicó:

Mediante Decreto 1288 de 25 de julio de 2018, el gobierno nacional adopto medidas para garantizar el acceso de las personas inscritas en el Registro Administrativo de Migrantes Venezolanos a la oferta institucional, que en su mayoría eran de condición migratoria irregular, para lo cual el Ministerio de Relaciones Exteriores reglamentó la expedición del PEP RAMV, mediante Resolución 6370 de 1 de agosto de 2018, e implementada por Migración Colombia mediante Resolución 2033 de 2 de agosto de 2018, al momento de evidenciar algún error con respecto al menor […] el señor Francisco Javier Gamarra quien actúa como agente oficioso debió subsanarlo ante la Unidad Para la Gestión de Riesgo de Desastres UNGRD, responsable del censo RAMV, ya una vez solucionado el impase, debió realizar la expedición del PEP RAMV a través de la página web institucional o en su defecto solicitar al Centro Facilitador de Servicios Migratorios la expedición del documento […]. Dicho lo anterior se logra establecer que el menor no figura en el centro de migrantes realizado por la UNGRD, motivo por el cual no se cumplió con el requisito fundamental para la expedición del PEP.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la EPS Savia Salud impugnó, reiteró los argumentos de su contestación y advirtió que la situación del menor es irregular, que no se

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la EPS Savia Salud impugnó, reiteró los argumentos de su contestación y advirtió que la situación del menor es irregular, que no se encuentra dentro de la encuesta que hace el DNP, por lo que los servicios de salud que requiera los debe solicitar a través de la Secretaria Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia Ministerio de Salud y Protección Social y la Administradora de los Recursos del SGSSS – ADRES, por encontrarse residiendo en el municipio de Medellín Antioquia, razón por la cual solicita al despacho sea

9Radicación n.° 89713 SCLAJPT-12 V.00 trasladada a las citadas entidades. También pidió que se exhorte al actor para que realice todos los trámites de normalización migratoria y se desvincule de la presente acción.

IV. CONSIDERACIONES La protección del derecho a la salud, no solo adquiere relevancia por estar estrechamente ligado a la vida y a la dignidad de las personas, o por su ubicación en el cuerpo normativo superior, sino por ser un bien jurídico que ha sido elevado a nivel ius fundamental, y catalogado como servicio público esencial universal; las entidades están convocadas a la satisfacción, en condiciones de igualdad en el acceso, pero así mismo, de maximización de los beneficios, tomando en cuenta los recursos que percibe para su materialización.

La jurisprudencia se ha encargado de brindar el alcance de esta prerrogativa constitucional, siendo enfática en la

así mismo, de maximización de los beneficios, tomando en cuenta los recursos que percibe para su materialización.

La jurisprudencia se ha encargado de brindar el alcance de esta prerrogativa constitucional, siendo enfática en la procedencia del mecanismo de la tutela cuando un hecho amenace su disfrute, situación que adquiere mayor relevancia si el sujeto en pro de que busca la actuación jurisdiccional se trata de un menor de edad, pues el constituyente no vaciló en expresar que «son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social».

El ámbito de protección no es solo nacional, dado que son muchos los instrumentos internacionales que obligan a los Estados a velar porque los niños y las niñas gocen de este 10Radicación n.° 89713 SCLAJPT-12 V.00 derecho, entre muchos otros, se puede citar la Convención de los Derechos del Niño, que en su artículo 24 consagra «el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios».

En el sub judice, se advierte que la petición del actor en representación de su hijo menor, se dirige a que por esta vía se ordene a: i) la realización de la cirugía de hernia inguinal izquierda que requiere, ii) a Migración para que le otorgue el PEP; y iii) a la EPS Savia Salud /o Seccional de Salud de

se ordene a: i) la realización de la cirugía de hernia inguinal izquierda que requiere, ii) a Migración para que le otorgue el PEP; y iii) a la EPS Savia Salud /o Seccional de Salud de Antioquia «autorizar cualquier examen, tratamiento, medicamento o procedimiento adicional que según concepto médico requiera cubierto o no por el POS».

En el caso en concreto cada una de las entidades accionadas ha dado la información necesaria dentro del ámbito de sus competencias, para que se resuelva la situación en que se encuentra el menor, no obstante es evidente que el padre del menor no ha sido diligente en el trámite administrativo, para subsanar el error ante Unidad Para la Gestión de Riesgo de Desastres UNGRD, responsable del censo RAMV, para que luego Migración Colombia expida el PEP y así se le pueda realizar la cirugía ordenada por el médico de la Fundación Clínica Noel, según obra en los archivos digitales allegados al expediente; razón por la cual se revocara el amparo.

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Por lo expuesto, la Sala considera que existen elementos de juicio para exhortar a: i) Francisco Javier Gamarra representante del menor para que subsane el error administrativo en el trámite de obtención del documento ante la entidad correspondiente, ii) a Migración Colombia para que de manera ágil y efectiva proceda a expedir dicha documentación; iii) a Savia Salud EPS para que una vez

administrativo en el trámite de obtención del documento ante la entidad correspondiente, ii) a Migración Colombia para que de manera ágil y efectiva proceda a expedir dicha documentación; iii) a Savia Salud EPS para que una vez tramitada la solicitud, proceda a afiliar y a practicar la cirugía de forma prioritaria.

En ese orden de ideas, se REVOCA el fallo impugnado, para en su lugar, NEGAR la presente acción, por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta acción constitucional.

V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR el fallo impugnado, para en su lugar, NEGAR la presente acción, por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta acción constitucional.

SEGUNDO: EXHORTAR a: i) Francisco Javier Gamarra representante del menor para que subsane el error

12Radicación n.° 89713 SCLAJPT-12 V.00 administrativo en el trámite de obtención del documento ante la entidad correspondiente, ii) a Migración Colombia para que de manera ágil y efectiva proceda a expedir dicha documentación; iii) a Savia Salud EPS para que una vez tramitada la solicitud, proceda a afiliar y a practicar la cirugía de forma prioritaria.

TERCERO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de

1991.

cirugía de forma prioritaria.

TERCERO: NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de

1991.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese, publíquese y cúmplase. LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Presidente de la Sala

GERARDO BOTERO ZULUAGA

FERNANDO CASTILLO CADENA

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

13Radicación n.° 89713

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IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ

OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

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