CSJ - STL7630-2020

SCLAJPT-11 V.00

OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente STL7630-2020 Radicación n.° 60532 Acta 34 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinte (2020). Procede la Sala a pronunciarse, en primera instancia, de la acción de tutela presentada por HUMBERTO ENRIQUE BARRAGÁN GARRIDO contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, COLPENSIONES y PROTECCIÓN S.A., trámite al cual fueron vinculados las autoridades, partes e intervinientes dentro del proceso acusado. Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado Fernando Castillo Cadena, comoquiera que deviene acreditada la causal 1ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004.

I. ANTECEDENTES El ciudadano Humberto Enrique Barragán Garrido instaura acción de tutela con el propósito de obtener elRadicación n.° 60532

SCLAJPT-11 V.00 amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, igualdad, «información» y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por las autoridades convocadas. Para el efecto, y en lo que a este trámite interesa, manifiesta que promovió proceso ordinario laboral contra Colpensiones y Protección S.A., a fin de que se declarara la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida –RPM al Régimen de Ahorro Individual

Colpensiones y Protección S.A., a fin de que se declarara la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida –RPM al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad –RAIS, toda vez que, en su sentir, no se le brindó información completa y comprensible sobre los riesgos del cambio de régimen. El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, autoridad que mediante sentencia de 19 de mayo de 2020 accedió a las pretensiones de la demanda. Inconforme con la anterior decisión, las convocadas a juicio interpusieron recurso de apelación En fallo de 30 de julio de 2020, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá revocó la determinación en primera instancia y, en su lugar, absolvió a las entidades de todas las súplicas elevadas en su contra. Alega que el ad quem desconoció el precedente jurisprudencial de la Sala de Casación Laboral aplicable a la ineficacia del traslado, pues basó su decisión en que el formulario de afiliación daba cuenta de que no existió vicio 2Radicación n.° 60532 SCLAJPT-11 V.00 en el consentimiento; que el demandante no demostró la invalidez del traslado, que para la fecha en que se efectuó el cambio de régimen no existían las obligaciones previstas en la Ley 1328 de 2009, que la ignorancia de la ley no sirve de excusa y que autorizar la devolución al régimen de prima

cambio de régimen no existían las obligaciones previstas en la Ley 1328 de 2009, que la ignorancia de la ley no sirve de excusa y que autorizar la devolución al régimen de prima media con solidaridad afectaría la estabilidad y sostenibilidad financiera del sistema de pensiones. Destaca que padece de hipertensión arterial. De conformidad con lo anterior , solicita el amparo de sus prerrogativas constitucionales y, en consecuencia, se deje sin efecto la sentencia de 30 de julio de 2020, para que, en su lugar, se ordene al tribunal proferir una nueva decisión en la que se confirme la determinación de primera instancia. Mediante auto de 9 de septiembre de 2020, esta Sala de la Corte admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la convocada y vincular a los demás intervinientes en el proceso ordinario laboral, con el objetivo de que ejercieran los derechos de defensa y contradicción a su favor. Dentro del término, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá adujo que la providencia se emitió con base en los presupuestos probatorios, legales y jurisprudenciales que rigieron el caso.

Colpensiones solicitó se declare improcedente la presente acción de tutela por cuanto no se ha materializado 3Radicación n.° 60532 SCLAJPT-11 V.00 ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales por parte del tribunal convocado.

II. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante

ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales por parte del tribunal convocado.

II. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Ha estimado la Corte que lo anterior solo acontece en casos concretos y excepcionales, cuando con las actuaciones u omisiones de los jueces se violenten en forma evidente derechos fundamentales, lo cual, se ha dicho, debe ponderarse con otros principios del Estado Social y Democrático de Derecho, especialmente, los concernientes a la cosa juzgada y la autonomía e independencia judicial. Al descender al caso en estudio , se observa que la solicitud de amparo se remite a que se deje sin efecto la sentencia de 30 de julio de 2020 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá , para que, en su lugar, se ordene al juez colegido emitir una nueva 4Radicación n.° 60532 SCLAJPT-11 V.00 decisión en la que se confirme la determinación de primera instancia. Ahora bien, lo primero que debe entrar a dilucidar esta Sala de Casación Laboral, es si de acuerdo con lo

SCLAJPT-11 V.00 decisión en la que se confirme la determinación de primera instancia. Ahora bien, lo primero que debe entrar a dilucidar esta Sala de Casación Laboral, es si de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, como lo establecido por la Corte Constitucional en varias sentencias, entre ellas la CC SU-267/19, la presente acción cumple con las causales genéricas de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, es decir, si acata los siguientes requisitos: (i) legitimación en la causa por activa; (ii) legitimación en la causa por pasiva[46]; (iii) relevancia constitucional; (iv) subsidiariedad o agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; (v) inmediatez; (vi) de tratarse de una irregularidad procesal, que ésta tenga incidencia directa en la decisión[47]; (vii) identificación de los hechos del caso y los derechos fundamentales presuntamente vulnerados; y (viii) que no se trate de una acción de tutela formulada contra sentencias adoptadas en procesos de tutela. Así, es importante indicar que: (i) Humberto Enrique Barragán Garrido se encuentra legitimado en la causa por activa para la presentación de esta acción de tutela, en tanto que funge como demandante dentro del proceso laboral que cuestiona. (ii) Igualmente, existe legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que la solicitud se dirige contra la autoridad que emitió la providencia que pretende se deje sin efecto.

(ii) Igualmente, existe legitimación en la causa por pasiva, comoquiera que la solicitud se dirige contra la autoridad que emitió la providencia que pretende se deje sin efecto. 5Radicación n.° 60532

SCLAJPT-11 V.00

(iii) El asunto tiene relevancia constitucional, habida cuenta que involucra la posible vulneración de los derechos fundamentales de la parte convocante. (iv) Se satisface el presupuesto de inmediatez, en la medida que la petición se elevó dentro de un término razonable, pues ha transcurrido menos de 2 meses desde que se emitió el pronunciamiento acusado. (v) No se cuestiona una sentencia de tutela. (vi) La irregularidad tiene un efecto decisivo en la resolución del tribunal. (vii) La parte identificó de manera razonable los hechos y derechos invocados. (viii) Ahora, en lo atinente al presupuesto de subsidiariedad, debe tenerse en cuenta que si bien el artículo 86 de la Constitución Política dispuso que la acción de tutela procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, lo cierto es que en sentencia CSJ STL131332019, esta Corporación explicó que dicho requisito no es absoluto y debe examinarse en cada caso «al punto que es posible que ceda cuando se advierte la vulneración de derechos fundamentales que no pueden ser restablecidos efectivamente mediante las vías ordinarias, pues de no

posible que ceda cuando se advierte la vulneración de derechos fundamentales que no pueden ser restablecidos efectivamente mediante las vías ordinarias, pues de no concederse el amparo, se consumaría un daño irreparable». 6Radicación n.° 60532

SCLAJPT-11 V.00

De otro lado, esta Sala no pasa desapercibido que en diversas oportunidades se negó la solicitud de resguardo en casos similares, por cuanto no se agotó el recurso de casación; sin embargo, una nueva reflexión del asunto, conllevó a cambiar ese criterio en materia de ineficacia de traslado, ya que el desconocimiento del precedente jurisprudencial genera una evidente vulneración de los derechos fundamentales al mínimo vital y la seguridad social del afiliado. Así, pese a que el accionante no interpuso el recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segunda instancia, se flexibilizará el presupuesto de subsidiariedad y, por ende, se conocerá de fondo la súplica, dada su relevancia constitucional. Conforme lo anterior, y toda vez que se advierte el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, aunado a que se prescinde de la exigencia antes mencionada, evidencia esta Sala que la decisión cuestionada efectivamente incurrió en el desconocimiento del precedente judicial, de acuerdo con las causales específicas descritas, entre otras sentencias, en fallo CC SU-116/18, esto es: Defecto orgánico, que ocurre cuando el funcionario judicial que

cuestionada efectivamente incurrió en el desconocimiento del precedente judicial, de acuerdo con las causales específicas descritas, entre otras sentencias, en fallo CC SU-116/18, esto es: Defecto orgánico, que ocurre cuando el funcionario judicial que profirió la sentencia impugnada carece, en forma absoluta, de competencia. Defecto procedimental absoluto, que surge cuando el juez actuó totalmente al margen del procedimiento previsto por la ley. Defecto fáctico, que se presenta cuando la decisión impugnada carece del apoyo probatorio que permita aplicar la norma en que 7Radicación n.° 60532 SCLAJPT-11 V.00 se sustenta la decisión. Defecto material o sustantivo, que tiene lugar cuando la decisión se toma con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, o cuando existe una contradicción evidente y grosera entre los fundamentos y la decisión. El error inducido, que acontece cuando la autoridad judicial fue objeto de engaños por parte de terceros, que la condujeron a adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales. Decisión sin motivación, que presenta cuando la sentencia atacada carece de legitimación, debido a que el servidor judicial incumplió su obligación de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos que la soportan. Desconocimiento del precedente que se configura cuando por vía judicial se ha fijado un alcance sobre determinado tema y el funcionario judicial desconoce la regla jurisprudencial establecida. En estos eventos, la acción de tutela busca garantizar la eficacia jurídica del derecho fundamental a la igualdad.

funcionario judicial desconoce la regla jurisprudencial establecida. En estos eventos, la acción de tutela busca garantizar la eficacia jurídica del derecho fundamental a la igualdad. Violación directa de la Constitución, que se deriva del principio de supremacía de la Constitución, el cual reconoce a la Carta Política como documento plenamente vinculante y con fuerza normativa. En efecto, en relación al d esconocimiento del precedente judicial como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, es necesario indicar que conforme a lo establecido en los artículos 234, 237 y 241 de la Constitución Política, la Corte Suprema de Justicia tiene el deber de unificar la jurisprudencia. De suerte que la Corte Constitucional, ha definido el precedente judicial como «la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al 8Radicación n.° 60532 SCLAJPT-11 V.00 momento de emitir un fallo»1. De otra parte, la doctrina lo ha señalado como el mecanismo jurisdiccional que tiene su origen en el principio stare decisis o estar a lo decidido, que consiste en la aplicación de criterios adoptados en decisiones anteriores a casos que se presenten en situaciones posteriores y con circunstancias similares2.

stare decisis o estar a lo decidido, que consiste en la aplicación de criterios adoptados en decisiones anteriores a casos que se presenten en situaciones posteriores y con circunstancias similares2. Lo anterior, no significa el desconocimiento de la autonomía judicial, sino la obligatoriedad por parte de los jueces de reconocer el precedente y a su vez explicar las razones que dan lugar a apartarse del mismo 3, sin que ello no implique una limitación para que el juez constitucional pueda intervenir en el caso de encontrar una trasgresión a los derechos fundamentales, con ocasión de la inaplicación del precedente jurisprudencial. Y es que el respeto al precedente judicial de los máximos tribunales de cierre guarda una estrecha relación con el derecho a la igualdad, en tanto garantía constitucional que les permite a los ciudadanos obtener decisiones judiciales idénticas frente a casos semejantes, sumado al carácter ordenador y unificador de las sentencias de casación, y porque aseguran una mayor coherencia del sistema jurídico, seguridad, confianza y certeza del derecho. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-0531 Ver sentencia (SU-053-2015)2 Ver sentencia (T-460-2016)3 Ver sentencia (C-621-2015). 9Radicación n.° 60532 SCLAJPT-11 V.00 2015, refirió: En la práctica jurídica actual, las instancias de unificación de jurisprudencia son ineludibles, debido a que el derecho es dado

9Radicación n.° 60532 SCLAJPT-11 V.00 2015, refirió: En la práctica jurídica actual, las instancias de unificación de jurisprudencia son ineludibles, debido a que el derecho es dado a los operadores jurídicos a través de normas y reglas jurídicas que no tiene contenidos semánticos únicos. Por tanto, el derecho es altamente susceptible de traer consigo ambigüedades o vacíos que pueden generar diversas interpretaciones o significados que incluso, en ocasiones deriva de la propia ambigüedad del lenguaje. Eso genera la necesidad de que, en primer lugar, sea el juez el que fije el alcance de éste en cada caso concreto y, en segundo lugar, de que haya órganos que permitan disciplinar esa práctica jurídica en pro de la igualdad. En el caso bajo estudio, se hace necesario precisar, que en reiterada jurisprudencia esta Sala de Casación Laboral ha dejado clara su postura al indicar que la elección a cualquiera de los dos regímenes pensionales existentes, debe estar precedida de una decisión libre y voluntaria, de suerte que las administradoras de pensiones tienen el deber de brindar a sus afiliados una asesoría que les permita tener los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión tomada al momento del traslado, sin importar si la persona es o no beneficiaria del régimen de transición, o si está próximo a pensionarse. En consecuencia, faltar al deber de información que tienen las administradoras de los fondos privados para efectuar los traslado, conlleva a declarar la ineficacia del acto. De ahí, la importancia de la reciente sentencia CSJ

si está próximo a pensionarse. En consecuencia, faltar al deber de información que tienen las administradoras de los fondos privados para efectuar los traslado, conlleva a declarar la ineficacia del acto. De ahí, la importancia de la reciente sentencia CSJ SL1452-2019, en la que se realizó un análisis exhaustivo, respecto a la ineficacia de los traslados, de cara a los siguientes aspectos, los cuales se han venido replicando en diversas sentencias reiteradas de esta Sala de Casación 10Radicación n.° 60532

SCLAJPT-11 V.00

Laboral: (1) la obligación relativa al deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, y (2) si para dar por satisfecho ese deber, es suficiente con diligenciar el formato de afiliación. Así mismo, (3) determinará quién tiene la carga de la prueba en estos eventos, y (4) si la ineficacia de la afiliación solo tiene cabida cuando el afiliado tiene una expectativa de pensión o un derecho causado.

Ahora bien, en tal orden, al revisar la decisión de 30 de julio de 2020, emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, se evidencia que el sentenciador de alzada, realizó un recuento de las actuaciones judiciales y del recurso de apelación, fijó el problema jurídico y procedió a identificar la jurisprudencia sobre estabilidad financiera, destacando que: (…) por ser los regímenes de prima media y de ahorro individual

problema jurídico y procedió a identificar la jurisprudencia sobre estabilidad financiera, destacando que: (…) por ser los regímenes de prima media y de ahorro individual excluyentes entre sí por su forma de financiación diferente, el principio de solidaridad en cada uno es disímil porque quienes en el régimen de prima media han aportado al sistema con un alto componente de solidaridad intra e intergeneracional, ello no ocurre con los aportantes al régimen de ahorro individual que decidieron ahorrar en una cuenta individual y el aporte solidario es para ellos mismos en caso de no contar con un capital suficiente para financiar su propia pensión. Esa financiación intra e intergeneracional no se suple con el simple traslado del monto de la cuenta y demás valores causados durante la permanencia en el régimen de ahorro individual, cuando la persona cumple o está cercano a cumplir con los requisitos de pensión, lo cual se deduce de la misma normatividad pensional que solo permite el regreso en cualquier tiempo al Régimen de Prima Media a las personas que cotizaron 15 años o más al régimen antes del 1 de abril de 1994. (…) el supuesto fáctico de las decisiones emitidas por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en esta materia hasta hoy, siempre han correspondido a afiliados que con el traslado perdieron los beneficios propios del régimen de transición, que no es el caso de la aquí demandante, como se verá con posterioridad y sin que se conozca a la fecha sentencia de casación alguna que en este sentido y con ese alcance haya 11Radicación n.° 60532

SCLAJPT-11 V.00

transición, que no es el caso de la aquí demandante, como se verá con posterioridad y sin que se conozca a la fecha sentencia de casación alguna que en este sentido y con ese alcance haya 11Radicación n.° 60532 SCLAJPT-11 V.00 verificado la aplicación de la ius teoría de la inversión de la carga de la prueba de la Sala Laboral respecto de quienes no son titulares de dicha prerrogativa legal. En este orden, concluyó que la decisión de primera instancia vulnera el principio de sostenibilidad financiera y que, adicionalmente, precisó que frente al deber de información se debía tener en cuenta que «para el año de 1995 no existía obligaciones que se generaron entre otras a partir de la expedición de la ley 1328 de 2009, y que son las que el actor señala incumplidas», sumado a que de la suscripción del formulario de traslado se avizora que la voluntad del usuario no se encontraba afectada de vicios, tales como el error, dolo o fuerza. Acto seguido, puntualizó que, no se podía pasar por alto que todos los aspectos que regulan el tema pensional se encuentran regulados en la ley y, por tanto, la ignorancia de la misma no sirve de excusa, máxime que no se allegó «prueba que indique que el accionante fue engañado o que no iba a existir un traslado de régimen», para lo cual precisó que: (…) el reiterado precedente de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral sobre la materia indica que la carga de la prueba sobre la información otorgada al vinculado es de

(…) el reiterado precedente de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral sobre la materia indica que la carga de la prueba sobre la información otorgada al vinculado es de responsabilidad del fondo de pensiones, en el presente caso se encuentra que se acredita porque es el mismo demandante quien informa en el interrogatorio que se recibió la información por parte del asesor. Aunque no se desconoce que al revisar el interrogatorio de parte se observa que el demandante para evitar derivar una confesión fue renuente a señalar todos los aspectos de la asesoría, se ha de señalar que al revisar el contenido de la demanda y contrastar este documento con el interrogatorio, se logra constatar que al 12Radicación n.° 60532 SCLAJPT-11 V.00 gestor además de indicársele que podía conservar las semanas cotizadas, se le suministró otro tipo de información relacionada, entre otros, aspectos con que en dicho fondo podría obtener una pensión superior, que debía estar revisando sus aportes y semanas cotizadas, situación que indica que ha cumplido desde su vinculación, lo cual en armonía con lo indicado en el libelo genitor, se puede colegir que la asesoría la recibió de manera personal y verbal, tal y como se exigía en la época de la afiliación, máxime cuando para aquella calenda solo se exigía la suscripción del formulario. De ahí que el tribunal determinó que existía un indicio de que existió una reunión entre el demandante y el asesor en la que recibió información y, por tanto, existió la asesoría sobre los aspectos propios del régimen de ahorro individual que le permitió al afiliado «valorar que era más beneficioso

de que existió una reunión entre el demandante y el asesor en la que recibió información y, por tanto, existió la asesoría sobre los aspectos propios del régimen de ahorro individual que le permitió al afiliado «valorar que era más beneficioso pertenecer a dicho régimen con la expectativa de un mayor monto pensional y por ello su escogencia» . Adicionalmente, sostuvo que la información suministrada se cumplió antes de la vinculación y durante la permanencia a dicho régimen. En consecuencia, se observa que el tribunal se apartó del criterio mayoritario de esta Sala de Casación Laboral, habida cuenta que pasó por alto el contenido del precedente establecido por esta Corporación, entre otros, en fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL9447-2017, CSJ SL14522019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL 1689-2019 y CSJ SL44262019, pues recuérdese que esta Corte ha establecido que la simple suscripción del formulario de afiliación no puede deducirse el cumplimiento del deber de información que tienen las administradoras de fondos de pensiones, de conformidad con lo previsto en el artículo 97 del Decreto 633 de 1993, contentivo del Estatuto Orgánico del Sistema 13Radicación n.° 60532

SCLAJPT-11 V.00

Financiero, y, precisamente, en la última providencia referida, expresó: De otra, porque la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información.

referida, expresó: De otra, porque la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado. Sobre el particular esta Sala ha sentado un precedente consistente, en sedas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL16892019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas. Así, la simple suscripción del formulario de afiliación no demostraba la existencia del consentimiento informado, y, en todo caso, un simple indicio no podía derivar las consecuencias que le dio el tribunal. Ahora, el juez plural convocado tampoco acertó al establecer que el demandante no demostró que su

consecuencias que le dio el tribunal. Ahora, el juez plural convocado tampoco acertó al establecer que el demandante no demostró que su vinculación al fondo privado de pensiones fue producto de engaño, pues dicho proceder, además de constituir una inversión desequilibrada de las obligaciones procesales previstas en el artículo 167 del Código General del Proceso también desconoce el precedente contenido de la sentencia CSJ SL4426-2019. Así, en este fallo, la Sala precisó que, tratándose de procesos de ineficacia de traslado de régimen pensional, es a la administradora de fondos a la que incumbe 14Radicación n.° 60532 SCLAJPT-11 V.00 demostrar que ha cumplido con sus afiliados el deber de información antes aludido, el cual comprende una descripción de las características de cada uno de los regímenes pensionales en un lenguaje comprensible y de fácil acceso para el afiliado. Sobre el particular, indicó: En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que s í la brindó, dado que es quien est á en posición de hacerlo. Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene

acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que s í la brindó, dado que es quien est á en posición de hacerlo. Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte est á en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento

(CSJ SL 19447-2017, CSJ SL14522019, CSJ SL1688-2019 y

CSJ SL1689-2019).

Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una

CSJ SL1689-2019).

Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. De suerte que, si bien la autoridad judicial hizo 15Radicación n.° 60532 SCLAJPT-11 V.00 referencia al precedente de esta Corporación sobre la carga de la prueba, lo cierto es que desatendió lo allí consignado. En efecto, el tribunal tuvo como probado el consentimiento informado por la suscripción del formulario de afiliación y porque, en el interrogatorio de parte, el demandante señaló «que recibió información por parte del asesor », pese a que la controversia se remitía a que la asesoría no fue completa mas no a que fue inexistente. De otro lado, el juez colegiado pasó desapercibido que en sentencia CSJ SL1452-2019, se realizó un análisis sobre el deber de información de las administradoras y se concluyó que: (…) para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de « las mejores opciones del mercado».

información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de « las mejores opciones del mercado». En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financ