CSJ - STL7635-2020

SCLAJPT-11 V.00

GERARDO BOTERO ZULUAGA

Magistrado Ponente STL7635-2020 Radicación n.º 60534 Acta nº 34 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinte (2020). Procede la Corte a resolver en primera instancia, la acción de tutela instaurada por ERNESTO BRAVO HURTADO contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN , trámite en el que se ordenó vincular al JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO DE SANTANDER DE QUILICHAO, y a las demás partes e intervinientes en el proceso ordinario laboral radicado bajo el número «19698311200120190004401».

I. ANTECEDENTES Ernesto Bravo Hurtado, i nstauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechosRadicación n.° 60534

SCLAJPT-11 V.00 fundamentales «al debido proceso e igualdad» , presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada. Como situación fáctica, del análisis al escrito de tutela, así como de las pruebas obrantes en el plenario, en síntesis, es posible extraer que, en el año 2019, inició proceso ordinario laboral en contra de Merquilichao EICE, a fin de que se declarara la existencia de un contrato laboral entre las partes y, en consecuencia, se condenara al pago de la indemnización por despido sin justa causa. El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado

que se declarara la existencia de un contrato laboral entre las partes y, en consecuencia, se condenara al pago de la indemnización por despido sin justa causa. El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Primero Civil del Circuito de Santander De Quilichao, Despacho que mediante sentencia del 5 de diciembre de la misma anualidad, declaró que entre las partes existió un contrato de trabajo a término fijo desde el 2 de enero al 30 de marzo de 2019, con un salario de $1’894.000; condenó a la demandada, a pagar al demandante el valor de $5’429.467, por concepto de indemnización por despido sin justa causa; declaró que las sumas correspondientes a las condenas deberán pagarse debidamente indexadas, conforme la fórmula indicada y a partir del día siguiente que se hicieron exigibles, esto es, desde el 5 de enero de 2019 y hasta la ejecutoria de la sentencia, decisión que previo recurso de apelación impetrado por las partes, fue revocada en proveído del 12 de agosto de 2020, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, la que, absolvió a la demanda de todas las pretensiones incoadas en su contra. 2Radicación n.° 60534

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Solicita, que se deje sin efectos la decisión adoptada por el ad quem , y en su lugar, se ordene a la Colegiatura, emitir una nueva decisión en la que se acceda a lo

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Solicita, que se deje sin efectos la decisión adoptada por el ad quem , y en su lugar, se ordene a la Colegiatura, emitir una nueva decisión en la que se acceda a lo pretendido en el escrito de demanda. Mediante auto proferido el 10 de septiembre de 2020, esta Corporación admitió la acción constitucional, ordenó notificar a la convocada y vincular a las partes e intervinientes en el proceso objeto de debate, para que, se pronunciaran sobre ella, si a bien tenían. Revisado el expediente, se observa que las partes e intervinientes, fueron debidamente notificadas de la presente acción, conforme dan cuenta los telegramas y correos enviados a cada una. El magistrado del Tribunal que fungió como ponente en segunda instancia, únicamente indicó, que la decisión emitida por la Corporación se dictó por escrito, en aplicación a la directriz contenida en el artículo 15 del Decreto 806 de 2020.

II. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por

3Radicación n.° 60534 SCLAJPT-11 V.00 cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de

3Radicación n.° 60534 SCLAJPT-11 V.00 cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no se cuente con otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. Esta Corporación ha reiterado que las especiales características de subsidiariedad y residualidad de la acción de tutela, impiden utilizarla como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en trámite y, de esta manera, reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, pues el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de estos y no para resquebrajar los existentes; todo lo cual impide considerarla como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional a la cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas. En el caso objeto de estudio, de lo manifestado por la parte actora, se desprende que su pretensión se dirige a que por esta vía se ordene dejar sin efectos la decisión emitida el 12 de agosto de 2020, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el aquí accionante, en el que, no salieron avante sus pretensiones. Pues bien, descendiendo al sub judice, se tiene que, a partir del examen de la sentencia cuestionada, no se advierte

proceso ordinario laboral promovido por el aquí accionante, en el que, no salieron avante sus pretensiones. Pues bien, descendiendo al sub judice, se tiene que, a partir del examen de la sentencia cuestionada, no se advierte la vulneración de las garantías constitucionales del promotor 4Radicación n.° 60534 SCLAJPT-11 V.00 del amparo, toda vez, que la autoridad acusada realizó una legítima interpretación de la normatividad aplicable al caso y emitió una decisión coherente, razonable y motivada. En efecto, analizado el fallo objetado en esta sede, se evidencia que la Sala convocada previo a arribar a la decisión aquí cuestionada, argumentó: (…) de conformidad con lo dispuesto en el art. 41 de la ley 142 de 1994, por medio de la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, las personas que presten sus servicios a empresas de tal naturaleza ya sean del orden privado o mixtas, tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidas a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en la ley. En tanto que las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esa ley (11 de julio de 1994) se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17, se regirán por las normas establecidas en el art. 5 del decreto 3135 de 1968. Se hacen las anteriores afirmaciones y citas en tanto en el proceso está demostrada la calidad con que fue creada la entidad demandada (fls. 7 a 10 del cuaderno de la primera instancia), es

Se hacen las anteriores afirmaciones y citas en tanto en el proceso está demostrada la calidad con que fue creada la entidad demandada (fls. 7 a 10 del cuaderno de la primera instancia), es decir, como empresa industrial y comercial del Estado del orden Municipal, la cual tiene como objetivo la dirección, organización, prestación, conservación y mantenimiento de los servicios públicos de plazas de mercado, mercados móviles, central de abastecimiento, centros comerciales y módulos, que tengan operaciones en la jurisdicción del Municipio y la prestación de otros servicios que de acuerdo a su objetivo y naturaleza el Municipio considere conveniente y oportuno asignarle. En consecuencia, el régimen laboral, es el de que las personas que llegasen a prestar sus servicios a la referida empresa son trabajadores oficiales y por excepción, el administrador y quienes realizaren funciones de dirección y confianza, ostentan la calidad de empleados públicos. De lo anterior, es claro que desde su creación en la empresa demandada pueden coexistir dos regímenes laborales, uno, el de los trabajadores oficiales, y el otro, el de los empleados públicos, éste último, limitado a aquel personal que desempeña cargos de dirección y confianza. Ahora, para comprender los elementos estructurales del vínculo laboral, menester se hace remitirnos a los artículos 2 y 3 del 5Radicación n.° 60534 SCLAJPT-11 V.00 decreto 2127 de 1945, derogados por el decreto 1083 de 2015,

laboral, menester se hace remitirnos a los artículos 2 y 3 del 5Radicación n.° 60534 SCLAJPT-11 V.00 decreto 2127 de 1945, derogados por el decreto 1083 de 2015, artículos 2.2.30.2.2. y 2.2.30.2.3., el cual también resulta aplicable a las personas que ostentan la calidad de trabajadores oficiales, los cuales señalan, que para haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b) La dependencia del trabajador respecto del patrono, que otorga a éste la facultad de imponerle un reglamento, darle órdenes y vigilar su cumplimiento, la cual debe ser prolongada, y no instantánea o simplemente ocasional, c) El salario como retribución del servicio Y que: “Por el contrario, Una vez reunidos los tres elementos de que trata el artículo anterior, el contrato de trabajo no deja de serlo por virtud del nombre que se le dé, ni de las condiciones peculiares del patrono, ya sea persona jurídica o natural; ni de las modalidades de la labor; ni del tiempo que en su ejecución se invierta; ni del sitio en donde se realice, así sea el domicilio del trabajador; ni de la naturaleza de la remuneración, ya en dinero, ya en especie o ya en simple enseñanza; ni del sistema de pago; ni de otras circunstancias cualesquiera” (…) En el presente caso, conforme a las pruebas obrantes y practicadas al interior del proceso, tales como la documental

ya en especie o ya en simple enseñanza; ni del sistema de pago; ni de otras circunstancias cualesquiera” (…) En el presente caso, conforme a las pruebas obrantes y practicadas al interior del proceso, tales como la documental aportada con la demanda, visible a folios 3 a 23 del cuaderno único de la primera instancia y de las declaraciones de parte de los señores Ernesto Bravo Hurtado y Baudilio Sinisterra Alegría no surge como situación probada, el hecho de que el demandante prestó de manera personal sus servicios como recaudador a la empresa demandada, durante los días 2 y 3 de enero de 2019, que es lo que nos interesa y debió quedar plenamente acreditado para dar aplicación a la presunción de contrato de trabajo, ya referida. En consecuencia, no se constató el elemento de prestación personal del servicio. El demandante señor Ernesto Bravo Hurtado, en su interrogatorio de parte adujo que fue en forma verbal por parte del gerente Hugo Javier Martínez como se enteró que para enero de 2019 lo iban a contratar por 3 meses mediante contrato de prestación de servicios (…). Relata que en el año anterior, en el 2017 firmó el contrato en el mes de abril con fecha de enero, entonces pensó que sería igual, en las mismas condiciones, y que a más tardar entre febrero y marzo le entregarían el contrato para firmarlo, pero que el contrato no lo tuvo a la mano, y en ningún momento se lo presentaron, ya que de haberlo tenido, lo hubiera firmado. Más adelante señala que le dijo al gerente que iba a consultar con una persona más

marzo le entregarían el contrato para firmarlo, pero que el contrato no lo tuvo a la mano, y en ningún momento se lo presentaron, ya que de haberlo tenido, lo hubiera firmado. Más adelante señala que le dijo al gerente que iba a consultar con una persona más 6Radicación n.° 60534 SCLAJPT-11 V.00 especializada en la parte laboral o en la parte de derecho para que le dijera que hacía en ese caso, y entonces fue cuando en ese momento el gerente le dijo que si no lo firmaba no podía trabajar. Asegura que no regresó a la empresa, porque el gerente le pidió los elementos de trabajo que eran los talonarios, el sello, el chaleco, todo. Por su parte, el señor Baudilio Sinisterra, relató que como gerente de Merquilichao lleva 3 meses y que antes el gerente era el ingeniero de alimentos Hugo Javier Martínez Cifuentes. Expone que al señor Ernesto Bravo se le hizo a inicios de labores de la empresa, un contrato de prestación de servicios a partir del 01/10/ 2016, luego en el 2017, se le hace otro contrato, en el 2018 se le hace un contrato a término fijo que tenía vigencia hasta el 31/12/2018 y que para enero de 2019 lo que conoció fue la intención del gerente de hacerle un contrato de prestación de servicios inicialmente por 3 meses. Indica que para los años 2017, 2018 y 2019 antes de ser gerente de la entidad, su cargo era de profesional universitario entre cuyas funciones, estaba la de la responsabilidad del personal, la responsabilidad de talento humano, velar por los muebles y enseres de la entidad, por la

profesional universitario entre cuyas funciones, estaba la de la responsabilidad del personal, la responsabilidad de talento humano, velar por los muebles y enseres de la entidad, por la planta física de la entidad, entre otras. Aduce que lo que argumentó el gerente para el cambio de contratación fue que dada la situación financiera de la empresa no se podía continuar contratando en los mismos términos que se venía contratando a los recaudadores, quienes, indica tienen un horario especial porque a ellos les competen entre sus funciones abrir la galería y cerrarla, además de la labor de recaudo que la hacen durante el día, en la mañana o en la madrugada abren la galería, en la tarde en el horario establecido la cierran, el cual se ajusta a la necesidad del servicio porque por ejemplo, el día de mercado deben abrir más temprano y la hora de cierre aunque esté establecida a veces por necesidad la misma varía, no siempre la misma hora. Señala que actualmente hay 2 recaudadores con contrato a término indefinido, que Merquilichao tiene una planta de personal a término indefinido de 6, tiene 13 a término fijo y tiene 9 por contratación de prestación de servicios y se rige a través de acuerdo 031/2015. Al ser preguntado si el señor Ernesto Bravo Hurtado estuvo trabajando para Merquilichao durante los día 2 y 3 de enero 2019 contesta que como su contrato

Ernesto Bravo Hurtado estuvo trabajando para Merquilichao durante los día 2 y 3 de enero 2019 contesta que como su contrato iba hasta el 31/12/2018, el primer día hábil de 2019 él se presentó a la empresa y es allí donde surge la posibilidad de que continúe, siendo esto lo que tiene entendido según se lo comentó el señor gerente en su momento, se le hace el ofrecimiento de la posibilidad de continuar a través de un contrato de prestación de servicios. Asegura que él estuvo durante ese día en tanto lo vió en las instalaciones de la empresa, teniendo conocimiento de que el gerente le hace ese ofrecimiento el cual inicialmente acepta, pero hay un trámite que se hace, como empezar a recolectar toda la documentación requerida como requisito para firmar el contrato y alcanza inclusive a vincularlo a riesgos laborales, como independiente. Señala que luego de eso 7Radicación n.° 60534 SCLAJPT-11 V.00 ya le comenta el gerente que hay una demanda en la oficina de trabajo instaurada por el señor Ernesto Bravo. Termina diciendo que vio a Ernesto en las instalaciones de la empresa y sabe que el primer día estuvo recaudando porque iba a continuar bajo esa modalidad, asegura que sí lo vio laborando allá. Las anteriores declaraciones de parte son las únicas pruebas que fueron recepcionadas durante el curso del proceso, y en criterio de la Sala, con ellas no se puede dar por acreditada la prestación personal del servicio durante los dos días de enero de 2019, que

Las anteriores declaraciones de parte son las únicas pruebas que fueron recepcionadas durante el curso del proceso, y en criterio de la Sala, con ellas no se puede dar por acreditada la prestación personal del servicio durante los dos días de enero de 2019, que reclama la demanda y encuentra acreditada la sentencia de primer grado, para en aplicación de la respectiva presunción, declarar la existencia de contrato de trabajo. En efecto, si bien es la segunda declaración, ésta es, la declaración del gerente de Merquilichao, la que da cuenta sobre el trabajo del actor en la empresa demandada el primer día hábil de enero de 2019, no puede pasarse por alto que de conformidad con el artículo 195 del C.G.P., no valdrá la confesión de los representantes de las entidades públicas cualquiera que sea el orden al que pertenezcan o el régimen jurídico a que estén sometidas, razón suficiente para que con la declaración del señor Baudilio Sinisterra Alegría, representante legal de Merquilichao no pueda darse por acreditada la prestación personal del servicio que se pretende. Resáltese que el señor Baudilio Sinisterra, fue citado como representante legal de la entidad demandada para absolver interrogatorio de parte y no como testigo, como bien lo hubiere podido ser, ejerciendo el cargo de gerente desde septiembre de 2019 y antes de ello, es decir para enero de 2019, fue profesional universitario de la misma entidad encargado del personal, de

interrogatorio de parte y no como testigo, como bien lo hubiere podido ser, ejerciendo el cargo de gerente desde septiembre de 2019 y antes de ello, es decir para enero de 2019, fue profesional universitario de la misma entidad encargado del personal, de talento humano, como el mismo lo indica en su declaración y se corrobora con la liquidación de prestaciones sociales del trabajador demandante correspondientes al año 2018, suscrita por éste en tal calidad, obrante a folios 18 y ss. Igualmente, en la contestación de la demanda no se acepta la prestación personal del servicio los días 2 y 3 de enero de 2019, habiéndose excluido de la fijación del litigio algunos hechos, más no la prestación del servicio durante tales días, y del material probatorio documental y especialmente del documento visible a folio 17 que refiere el a quo, tampoco se demuestra dicha prestación, cuando lo que la consignación de Davivienda refleja es que el señor Ernesto Bravo Hurtado consignó a Merquilichao el día 4 de enero de 2019, la suma de $230.000, más no por ello se puede afirmar con certeza que el actor trabajó los días 2 y 3 de enero y menos aún que dicha suma fue el pago por el trabajo de esos días, en tanto la consignación es a favor de Merquilichao. Precisamente, examinando las funciones del actor como recaudador descritas en los contratos de trabajo allegados al 8Radicación n.° 60534 SCLAJPT-11 V.00 plenario se puede establecer que entre las mismas estaban realizar el cobro por ocupación del espacio público y cánones de

8Radicación n.° 60534 SCLAJPT-11 V.00 plenario se puede establecer que entre las mismas estaban realizar el cobro por ocupación del espacio público y cánones de arrendamiento, recuperar cartera y controlar ocupación del espacio público, entre otras, sin que por la realización de una simple consignación en fecha 4 de enero de 2019 se pueda dar por acreditada con certeza la prestación personal del servicio en los días 2 y 3 de enero de 2019, existiendo total orfandad probatoria sobre cómo era la forma, periodicidad de la recaudación y el plazo con que contaba para realizar las respectivas consignaciones. En otras palabras, para la Sala el simple hecho de que el día 4 de enero de 2019 el demandante aparezca efectuando una consignación en favor de la empresa demandada, no es suficiente para con ello dar por acreditada la labor de recaudo durante los días 2 y 3 de enero del mismo año y por ende tener por demostrada la prestación personal del servicio dichos días de enero. Tampoco la afiliación y certificación de la ARL Positiva Compañía de Seguros S.A. visibles a folios 15 y 16 son indicativos suficientes para declarar la presencia de un vínculo contractual de carácter laboral, ni ofrecen certidumbre respecto de la efectiva prestación personal del servicio durante los días 2 y 3 de enero de 2019 en favor de la demandada, en tanto nótese que precisamente en la certificación que expide tal Compañía lo que se

efectiva prestación personal del servicio durante los días 2 y 3 de enero de 2019 en favor de la demandada, en tanto nótese que precisamente en la certificación que expide tal Compañía lo que se establece es el registro o afiliación del actor como contratista independiente de Merquilichao con fecha de inicio 4 de enero a 30 de marzo de 2019. Precisamente, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia sobre esta temática ha indicado que la afiliación no implica per se la celebración de un contrato de trabajo, ya que para ello se requiere de la voluntad de ambas partes y la concurrencia de los elementos esenciales para su configuración, como lo son, valga decir, la actividad personal del trabajador, la continuada subordinación o dependencia de éste respecto del empleador y un salario como retribución de la prestación del servicio. Así cabe traer a colación lo expresado por la Corte en sentencia del 10 de marzo de 2005 radicado 24313 (…). (…) analizado en conjunto todo el material probatorio, en criterio de la Sala no se logra acreditar la prestación del servicio para los días 2 y 3 de enero de 2019, debiendo destacar que para que sea procedente declarar la existencia de un contrato de trabajo, la actividad probatoria de quien la alega, debe estar orientada inicialmente a conducir al fallador a la certeza efectiva de que hubo una prestación personal del servicio, pues como se indicó anteriormente, acreditado este elemento, se presume también el de la subordinación. Sin embargo, en este proceso no fue solicitada ninguna prueba testimonial con el fin de demostrar la

hubo una prestación personal del servicio, pues como se indicó anteriormente, acreditado este elemento, se presume también el de la subordinación. Sin embargo, en este proceso no fue solicitada ninguna prueba testimonial con el fin de demostrar la efectiva prestación del servicio del demandante durante los días de enero de 2019, como para qué acreditada tal prestación, se pudiera aplicar la presunción de contrato de trabajo. Es más, así 9Radicación n.° 60534 SCLAJPT-11 V.00 se hubiere demostrado la prestación del servicio los dos días de enero, no era jurídicamente posible declarar la existencia de un contrato de trabajo a término fijo por tres meses, en tanto como se sabe el mismo debe constar siempre por escrito. Es el artículo 167 del C.G.P. el que se ha encargado de establecer el principio de la carga de la prueba, según el cual incumbe a la partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Lo anterior, en vista de quien afirma un hecho en un proceso, tiene la carga procesal de demostrarlo, a través de uno o algunos de los medios probatorios permitidos en la ley, que puedan llevar al juzgador al convencimiento de las situaciones ante él planteadas. (…) Resuelto en esa forma el primer problema jurídico planteado no es procedente entrar en el estudio del segundo, es decir, sobre la viabilidad de la indemnización moratoria que reclama la parte demandante. En ese orden, analizado lo anterior, considera esta Sala, que el proveído del 12 de agosto de 2020, censurado, está arraigado en argumentos que consultaron las reglas mínimas

demandante. En ese orden, analizado lo anterior, considera esta Sala, que el proveído del 12 de agosto de 2020, censurado, está arraigado en argumentos que consultaron las reglas mínimas de razonabilidad jurídica y que, sin lugar a dudas, obedecieron a la labor hermenéutica propia del juez, sin que sea dable entonces a la parte accionante recurrir al uso de este mecanismo preferente y sumario, como si se tratase de una tercera instancia a la cual pueden acudir los administrados a efectos de debatir de nuevo sus tesis jurídicas y probatorias sobre un determinado asunto, que en su momento fue sometido a los ritos propios de una actuación judicial, con el único fin de conseguir el resultado procesal que le fue esquivo en su oportunidad legal. Luego entonces, la circunstancia de que el aquí accionante, no coincida con el criterio de la autoridad judicial a quien la ley le asignó competencia para fallar el caso concreto, o no la comparta, en ningún caso invalida su 10Radicación n.° 60534 SCLAJPT-11 V.00 actuación y mucho menos la hace susceptible de ser modificada por vía de tutela.

Sin que se hagan necesarias otras consideraciones, habrá de negarse el amparo constitucional deprecado.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: NEGAR la tutela de los derechos invocados,

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: NEGAR la tutela de los derechos invocados, de conformidad con las razones acotadas en precedencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada.

Notifíquese y cúmplase. 11Radicación n.° 60534

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LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Presidente de la Sala

GERARDO BOTERO ZULUAGA

FERNANDO CASTILLO CADENA

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ

12Radicación n.° 60534

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OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

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