CSJ - STL8992-2020

SCLAJPT-11 V.00

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente STL8992-2020 Radicación n.° 60964 Acta 39 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veinte (2020). Se resuelve la acción de tutela presentada por DORIS IRENE GONZÁLEZ MARTÍNEZ contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, trámite extensivo al JUZGADO TREINTA Y UNO LABORAL DEL CIRCUITO de esa ciudad, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) , a COLFONDOS S.A. PENSIONES y CESANTÍAS y a las demás partes e intervinientes dentro del proceso ordinario laboral número 2019-00248-00. Se acepta el impedimento manifestado por el magistrado Fernando Castillo Cadena.

I. ANTECEDENTESRadicación n.° 60964

SCLAJPT-11 V.00

La accionante fundamentó el mecanismo de amparo en que dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra la mencionada Administradora de Fondos de Pensiones y Colpensiones, el Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 16 de agosto de 2019, declaró la nulidad del traslado al fondo privado y ordenó la devolución de los aportes, bonos pensionales, rendimientos financieros e intereses generados en la cuenta de ahorro individual y dispusiera su afiliación al régimen de fondo común. No

de los aportes, bonos pensionales, rendimientos financieros e intereses generados en la cuenta de ahorro individual y dispusiera su afiliación al régimen de fondo común. No obstante, al ser consultada dicha determinación, fue revocada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de esta ciudad, mediante sentencia del 13 agosto de 2020, en la que se desestimaron las pretensiones de su demanda, en síntesis, porque Colpensiones no intervino en el acto de traslado y la afiliación no tenía carácter contractual, de manera que sus requisitos y efectos no nacían de la voluntad de los sujetos intervinientes sino de las disposiciones legales y, además «el deber de información estaba sometido al contenido de la norma vigente para la fecha de afiliación en el caso concreto 1995». Resaltó que de no acceder a sus aspiraciones su mesada se vería fuertemente reducida, tal y como se demostró en la primera instancia, pues en la simulación pensional realizada por el fondo privado se arrojó un valor de «$898.116» mientras que en Colpensiones dio «$1.893.522», a pesar de haberse efectuado el ejercicio con los mismos datos. Dijo que no interpuso recurso de casación por cuanto el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria Laboral, en 2Radicación n.° 60964 SCLAJPT-11 V.00 varias sentencias, ha dejado en claro que no procedía dicho mecanismo tratándose de procesos declarativos como el de

2Radicación n.° 60964 SCLAJPT-11 V.00 varias sentencias, ha dejado en claro que no procedía dicho mecanismo tratándose de procesos declarativos como el de marras en el que se buscó la nulidad del traslado. Alegó que el ad quem incurrió en vía de hecho por haberse apartado de los lineamientos legales, constitucionales y jurisprudenciales que tratan el tema y, en particular, sobre este último criterio auxiliar indicó que había decantado que a las administradoras de pensiones les correspondía probar que suministraron la información necesaria al momento de realizar la vinculación, para que el futuro afiliado pudiera tener conocimiento de las ventajas y desventajas del régimen al que se iba a acoger. Manifestó que nació el 12 de febrero de 1962 por lo que tiene 58 años de edad; que cuenta «con 1.606 semanas» cotizadas al Sistema General de Pensiones y que, actualmente, labora para la empresa Cafam en el cargo de oficinista. Con apoyo en los hechos descritos citó varias de las decisiones proferidas por esta Sala en asuntos de similares contornos al de ella y solicitó la salvaguarda de sus derechos fundamentales a la igualdad, acceso a la administración de justicia, debido proceso y seguridad social. En consecuencia, que se ordene al Tribunal dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia dentro del referido  proceso, para que, en su lugar, decrete otro fallo que confirme lo decidido por el a quo. 3Radicación n.° 60964

SCLAJPT-11 V.00

segunda instancia dentro del referido  proceso, para que, en su lugar, decrete otro fallo que confirme lo decidido por el a quo. 3Radicación n.° 60964

SCLAJPT-11 V.00

Por auto del 13 de octubre de 2020 se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a la autoridad judicial convocada y se vinculó a las partes e intervinientes dentro del proceso cuestionado, para el ejercicio de sus derechos de defensa y contradicción. La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá explicó que su determinación se encontraba ajustada al escenario fáctico planteado y las normas aplicables, de modo que no ha trasgredido las garantías superiores aducidas. Los fondos vinculados, por escritos separados, pidieron que se declarara improcedente la salvaguarda implorada, por no haberse materializado ningún vicio. No se aportaron más pronunciamientos.

II. CONSIDERACIONES Debe recordarse que la acción de tutela es un mecanismo de orden constitucional que tiene por objeto la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de la persona, cuando quiera que estos resulten vulnerados por acción u omisión de cualquier autoridad. Y que, en tal sentido, esta Sala de la Corte ha entendido que la dicha protección cabe predicarla respecto de cualquier persona, natural o jurídica; así como en frente de providencias judiciales, cuando constituyan verdaderas

4Radicación n.° 60964 SCLAJPT-11 V.00 vías de hecho, por ser incuestionable que tanto para su forma como para su contenido el juez debe acatar el orden jurídico

de providencias judiciales, cuando constituyan verdaderas 4Radicación n.° 60964 SCLAJPT-11 V.00 vías de hecho, por ser incuestionable que tanto para su forma como para su contenido el juez debe acatar el orden jurídico en su conjunto, y servirse, de ser necesario, de los criterios auxiliares previstos en la normativa constitucional o en cada una de las particulares disciplinas del derecho. De esa manera es que, de ser procedente, se conjuran arbitrariedades, caprichos o mal entendidos arbitrios judiciales fundados en conceptos errados de autonomía e independencia del juzgador, mayormente, cuando quiera que respecto de una particular decisión o no existen mecanismos procesales de corrección o estos se hubieren agotado infructuosamente. La accionante reprocha, en suma, que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá vulneró sus garantías superiores al revocar lo decidido en la primera instancia dentro del proceso ordinario laboral que inició contra Colfondos S.A. y Colpensiones pues, en su sentir, se desatendió el criterio asentado por el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria Laboral que estudió la nulidad del traslado entre los regímenes que integran el Sistema General de Pensiones. Pues bien, es del caso aclarar que si bien con anterioridad a esta acción Doris Irene González Martínez ya había acudido a esta vía excepcional, lo cierto es que en aquella oportunidad no fue viable realizar ningún

anterioridad a esta acción Doris Irene González Martínez ya había acudido a esta vía excepcional, lo cierto es que en aquella oportunidad no fue viable realizar ningún pronunciamiento de fondo, toda vez que aún estaba en término de ejecutoria la sentencia cuestionada y, 5Radicación n.° 60964 SCLAJPT-11 V.00 precisamente, por ello mediante la sentencia CSJ STL77582020 se declaró improcedente la petición de amparo al ser prematura. Despejado ese aspecto preliminar necesario para resolver la controversia jurídica planteada, resulta conveniente recordar que la jurisprudencia ha sido pacífica en determinar los presupuestos generales y las causales de procedibilidad que deben satisfacerse para la prosperidad del resguardo excepcional que se invoca; y que, en tratándose de acciones de tutela interpuestas contra providencias judiciales, la Corte Constitucional en sentencia C-590-2005 precisó que por regla general este mecanismo constitucional era improcedente, por cuanto las sentencias judiciales, entre otros aspectos, constituían «ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales proferidos por funcionarios profesionalmente formados para aplicar la Constitución y la ley» , pero también que, por excepción, en ciertos casos podía abrirse paso cuando quiera que el tutelante hubiera «[…] agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la

que el tutelante hubiera «[…] agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable». Tal consideración pone de relieve la necesidad de emplearse por el interesado los instrumentos idóneos, puestos a su disposición en el sistema jurídico, previamente a considerar la interposición de la petición de amparo, pues, de no ser así y no hacerse tal exigencia, se ponen en riesgo las competencias jurisdiccionales y la organización procesal, 6Radicación n.° 60964 SCLAJPT-11 V.00 propiciándose, además, el desbordamiento de la función de la Jurisdicción Constitucional. En ese contexto, para este caso, sería indiscutido que la accionante debió utilizar la herramienta procesal idónea para procurar el pronunciamiento del juez natural competente que definiera en su momento la cuestión debatida, esto es, el recurso extraordinario de casación contra la sentencia ahora criticada, empero, y como ya se destacó al referirse el pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, dicha exigencia condicional puede flexibilizarse y superarse cuando el juez de tutela advierte la concreción de una lesión irreparable para el titular de los derechos en peligro por el actuar del juez ordinario, tal y como aquí se advierte, habida cuenta de que el derecho que subyace es la posible prestación que

de tutela advierte la concreción de una lesión irreparable para el titular de los derechos en peligro por el actuar del juez ordinario, tal y como aquí se advierte, habida cuenta de que el derecho que subyace es la posible prestación que protege de la contingencia de la vejez. Y prestación que no se agota instantáneamente, sino que por su naturaleza de tracto sucesivo tiene la vocación de acompañar la vida de su titular, constituyendo así, y presumiblemente en la mayoría de los casos, su soporte económico y el de su núcleo familiar. Superada la vicisitud expuesta, que en principio enervarían el derecho de la aquí actora a acudir a esta vía constitucional, emerge con toda claridad la necesidad de revisar la providencia de marras que pretendiera zanjar el litigio promovido por aquélla, en la que el pilar de lo determinado por el colegiado fue que no estaban reunidos los presupuestos procesales, que permitieran dar aplicación del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, por falta de acreditación 7Radicación n.° 60964 SCLAJPT-11 V.00 de los perjuicios causados con el acto de afiliación, según el artículo 10 del Decreto 720 de 1994, vigente para el momento del traslado, normas que, además, no establecen ninguna obligación a cargo de Colpensiones de recibir al demandante cuya afiliación resultare ineficaz. Al efecto conviene memorar que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá luego de explicar la naturaleza del acto jurídico de la afiliación, sus objetivos y efectos, citó

cuya afiliación resultare ineficaz. Al efecto conviene memorar que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá luego de explicar la naturaleza del acto jurídico de la afiliación, sus objetivos y efectos, citó varias sentencias de la Corte Constitucional, para explicar que: […] la afiliación al sistema general de pensiones es un acto jurídico unilateral y de adhesión a las condiciones previstas en la ley para el RPM y para el RAIS; que la afiliación no tiene naturaleza contractual; que la elección debe ser libre y voluntaria; que las contingencias y obligaciones originadas en el acto de afiliación están contenidas en la ley y pueden ser modificadas por el legislador cuando las circunstancias lo ameriten; que la elección de un régimen pensional tiene por objeto escoger una forma de financiar la pensión y no un monto pensional; que la determinación de condiciones pensionales y expectativa de un monto pensional al momento de la afiliación no es posible; que no hay posibilidad de señalar como mejores unas que otras al momento de la afiliación; que los afiliados a la seguridad social no ostentan un derecho subjetivo a una cuantía determinada de las pensiones futuras, esto es, las pensiones respecto de las cuales no se ha producido el hecho que las causa; que las condiciones de afiliación a un régimen son un asunto de orden legal y no constitucional. Bajo esas premisas, se refirió al marco normativo y jurisprudencial fijado por esta sala de casación para

que las condiciones de afiliación a un régimen son un asunto de orden legal y no constitucional. Bajo esas premisas, se refirió al marco normativo y jurisprudencial fijado por esta sala de casación para sustentar la ineficacia del acto de afiliación al régimen pensional, específicamente, citó la sentencia CSJ SL14522019, en la cual se determinaron tres etapas de regulación del deber de información de las AFP, según las normas 8Radicación n.° 60964 SCLAJPT-11 V.00 vigentes en cada una de ellas, «pasando de una etapa menos concreta a una con la puntualidad de comparar valores de la mesada pensional», dado que, «una cosa es suministrar información sobre expectativas pensionales durante los primeros diez años de desarrollos legales y económicos que acompañaron la aplicación de la Ley 100 de 1993» y, otra muy diferente, «suministrar información después de veinte años, cuando, entre otras cosas, el afiliado ya tiene cumplido el tiempo y las cotizaciones o el capital para acceder al goce de la pensión de vejez». De acuerdo con esos planteamientos, determinó que en el caso de la demandante las normas aplicables eran las vigentes en el año 1995, momento en que realizó el traslado, a saber: artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, 97 del Decreto 663 de 1993 y 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y que, según lo reiterado por esta sala, la «sanción al

Decreto 663 de 1993 y 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y que, según lo reiterado por esta sala, la «sanción al incumplimiento en el deber de información, es la ineficacia prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, al interpretar que tal falta atenta contra la libertad de elección prevista en el artículo 13 del mismo estatuto, porque, en síntesis no puede ser libre una decisión desinformada» , para argumentar, de acuerdo al Decreto 720 de 1994 y a la sentencia CC C-412 de 2015 que al referirse al régimen sancionatorio recordó la obligación de aplicar las garantías del debido proceso a la potestad de la administración en esta materia, referidos al principio de legalidad y de reserva de ley, lo siguiente: […] En lo que tiene que ver con la aplicación del estatuto orgánico 9Radicación n.° 60964 SCLAJPT-11 V.00 del sistema financiero -Decreto 663 de 1993como fuente del deber de información, resulta al menos forzada su aplicación, porque para entonces no existían las AFP como lo evidencia la fecha de su expedición y como resulta evidente en su artículo 1º donde, por lo que no puede esperarse encontrar un contenido material del deber de información sobre asuntos pensionales, o al menos no en la forma en que se describe en la jurisprudencia para esta primera etapa, al señalar que debe incluir referencias claras, precisas sobre las ventajas de cada régimen, el monto de la pensión, la pérdida de régimen de transición, porque no

para esta primera etapa, al señalar que debe incluir referencias claras, precisas sobre las ventajas de cada régimen, el monto de la pensión, la pérdida de régimen de transición, porque no existían ni las administradoras ni la Ley 100 de 1993. […] De otra parte, el Decreto n.º 720 de 1994 estableció lo siguiente: […] Las normas transcritas establecen la responsabilidad por los perjuicios que se causen a los afiliados, con ocasión de cualquier infracción, error u omisión de los promotores de las AFP, indicando que es responsabilidad de estas últimas; razón por la cual esta disposición no permite trasladar los perjuicios ocasionados en el deber de información a un sujeto de derecho, que como Colpensiones, no intervino en la decisión del afiliado al momento de optar por el RAIS, ni es responsable del deber de información que impone la doble asesoría que solo se estableció a partir del año 2014 con la expedición de la Ley 1748. […] Bajo las anteriores premisas es posible concluir: que la competencia para imponer las sanciones previstas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 está asignada a las instancias administrativas; que la sanción prevista es la multa y dejar sin efecto la afiliación para que el interesado realice una nueva; que las sanciones aquí previstas solo las pudo establecer el legislador en ejercicio de sus competencias; que en aplicación del debido proceso la sanción debe existir de manera previa al hecho que la origina; que en virtud del principio de legalidad no pueden

en ejercicio de sus competencias; que en aplicación del debido proceso la sanción debe existir de manera previa al hecho que la origina; que en virtud del principio de legalidad no pueden aplicarse sanciones recurriendo a la analogía, ni remitirse a normas sancionatorias que regulen otros casos; que no pueden aplicarse las normas fraccionadamente y construirse una tercera que favorezca el derecho del accionante; que hay norma expresa sobre la responsabilidad que compete a las AFP por los perjuicios cometidos por la acción u omisión de sus agentes y, que las sanciones deben ser aplicadas en la forma prevista en la ley. […] Bajo las anteriores consideraciones las discusiones sobre la eficacia de la afiliación a un régimen pensional, encuentran solución integral en las normas de la Ley 100 de 1993 y sus 10Radicación n.° 60964 SCLAJPT-11 V.00 decretos reglamentarios, sin que haya vacío que permita acudir a estatutos diferentes para su solución. Lo anterior, para apartarse de la tesis de esta sala en cuanto a que la ausencia del deber de información por parte de las AFP, «conduce a la ineficacia de la afiliación, la cual deberá entenderse en sentido estricto y deberá en consecuencia producirse el restablecimiento previsto en el artículo 1746 del Código Civil» , porque según las sentencias CC C-345-2015 y CSJ SC3201-2018: […] la figura de la ineficacia de pleno derecho es propia de los actos regulados en el estatuto comercial y que tal estatuto no tiene establecidos los efectos legales de la misma, pero que el

CC C-345-2015 y CSJ SC3201-2018: […] la figura de la ineficacia de pleno derecho es propia de los actos regulados en el estatuto comercial y que tal estatuto no tiene establecidos los efectos legales de la misma, pero que el artículo 822 [del Código de Comercio] remite a las normas del Código Civil y puntualmente el artículo 1746. Los supuestos de hecho de esta jurisprudencia nada tienen que ver con el acto de afiliación a un régimen pensional, pues la situación fáctica que plantea vincula comerciantes y actos de comercio, se discute una situación de carácter contractual y, los efectos de la ineficacia previstos en el estatuto civil se aplican en asuntos mercantiles, pero porque así lo dispone una norma que dentro del mismo Código de Comercio remite a tal ordenamiento. A diferencia de lo que ocurre con el artículo 897 del Código de Comercio, que deja vacío el efecto de la ineficacia, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, incorpora: El derecho protegido; la autoridad competente para determinar las conductas atentatorias del mismo; las multas y efectos respecto a la afiliación y, dispone que en tal caso podrá hacerse una nueva. La construcción jurisprudencial de la ineficacia del acto de afiliación al régimen pensional, se realiza a partir del fraccionamiento del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, del que se toma la consecuencia de dejar sin efecto la afiliación; se aplica el artículo 897 del Código de Comercio del que se toma el efecto

fraccionamiento del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, del que se toma la consecuencia de dejar sin efecto la afiliación; se aplica el artículo 897 del Código de Comercio del que se toma el efecto de la ineficacia de pleno derecho y, se aplican las disposiciones del artículo 1746 del Código Civil, para sustentar el restablecimiento al estado anterior en que se encontraba el afiliado. […] La aplicación fraccionada de la ley contraviene la inveterada y reiterada jurisprudencia que sobre inescindibilidad de la norma ha aplicado la Sala, entra en tensión con la prohibición de tomar una parte de una norma y otra para dar nacimiento a una tercera 11Radicación n.° 60964 SCLAJPT-11 V.00 y, desatiende los mandatos sobre integración y remisión normativa. […] Sobre lo esbozado, enfatizó que «en la medida en que el afiliado es quien tiene la opción de escoger su régimen pensional; mientras no se demuestre que Colpensiones invadió la órbita de su derecho a elegir, ninguna consecuencia de las establecidas en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, puede aplicarse a un tercero que nada tuvo que ver en el acto de escogencia y afiliación al RAIS ni en la deficiente o suficiente información que se le suministró, ni era la obligada a suministrarla en el 2000, en que el afiliado tomó su decisión». Siguiendo esa línea de pensamiento, concluyó: […] las normas de seguridad social son suficientes para juzgar

suficiente información que se le suministró, ni era la obligada a suministrarla en el 2000, en que el afiliado tomó su decisión». Siguiendo esa línea de pensamiento, concluyó: […] las normas de seguridad social son suficientes para juzgar las pretensiones de ineficacia de la afiliación, deben ser aplicadas conforme a los mandatos del debido proceso en especial en aplicación de los principios de inescidibilidad, irretroactividad de la ley, integración y remisión, contenidos en las normas y jurisprudencia citadas; que la ineficacia de la afiliación produce efectos a cargo de quien incurrió con su acción u omisión en la causación de un perjuicio, en este caso a cargo de la respectiva AFP; que no puede atribuirse efecto ni resarcimiento alguno a cargo de un sujeto que no intervino ni en la decisión del afiliado de trasladarse de régimen ni en el acto de afiliación, ni mucho menos en la deficiente información invocada; que resulta trascendente juzgar el acto de afiliación de manera oportuna, ya que el aporte de la cotización de un sistema de reparto simple, cumple su objetivo de contribuir al pago de las pensiones ya causadas, si se hace oportunamente dentro de los plazos previstos, ya que hacerlo por fuera desfigura el sentido de la contribución, de la solidaridad y de la sostenibilidad financiera del sistema. Las pruebas que se practicaron dan sustento fáctico a las conclusiones anteriores en la medida en que demuestran la fecha de afiliación del demandante [sic] y la ausencia de participación

del sistema. Las pruebas que se practicaron dan sustento fáctico a las conclusiones anteriores en la medida en que demuestran la fecha de afiliación del demandante [sic] y la ausencia de participación de Colpensiones en el acto de traslado, como resulta evidente de los siguientes medios: 12Radicación n.° 60964

SCLAJPT-11 V.00

Del formulario de afiliación a COLFONDOS S.A. partir del 24 de octubre de 1995 (folio 31). Del interrogatorio de parte absuelto por la señora JIMÉNEZ MONRROY [sic], del que se establece que su profesión es secretaria, en el cargo de oficinista. En cuanto a la afiliación al RAIS, manifestó que fue en octubre de 1995; que una asesora de COLFONDOS, le informó que si se trasladaba de régimen podría pensionase con menor edad, que si no quería la pensión se le podría hacer devolución de su dinero, que en caso de muerte, el dinero era entregado a sus familiares y que la pensión sería muy superior a la del RPM. Dijo también, que no retornó a COLPENSIONES porque confió en lo que le dijeron en

COLFONDOS.

De las pruebas citadas se establece tanto la fecha de la afiliación de la demandante, como la ausencia de demostración de perjuicios a cargo de Colpensiones porque ni patrocinó su traslado, ni intervino en el acto de afiliación al RAIS. Tales apreciaciones del juzgador de instancia no las

perjuicios a cargo de Colpensiones porque ni patrocinó su traslado, ni intervino en el acto de afiliación al RAIS. Tales apreciaciones del juzgador de instancia no las comparte ni avala esta Corporación, pues esta Sala desde el año 2008 ha venido decantando una línea de pensamiento que postula la necesidad del cumplimiento idóneo del deber de información de parte de la administradora de pensiones para validar el cambio de régimen pensional (sentencia radicación 31989 de 9 de septiembre de 2008), deber de información que hoy es claro no se suple con el simple hecho de llenar o suscribir un formulario de inscripción, registro o afiliación al nuevo régimen pensional, y doctrina que ha ido ampliándose hasta llegar, entre otras, a la sentencia de casación CSJ SL4426-2019, en la cual en su momento precisó que (i) la suscripción del formulario de vinculación en modo alguno podía entenderse como un consentimiento informado; (ii) la carga probatoria atribuida al afiliado de acreditar que su vinculación al fondo privado de pensiones fue producto de engaño era una inversión desequilibrada de las obligaciones procesales; (iii) la procedencia de la 13Radicación n.° 60964 SCLAJPT-11 V.00 ineficacia no depende de que se compruebe la intención de retornar al régimen público de pensiones dentro de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional y (iv) no es ineludible que el afiliado pertenezca al régimen de transición.

retornar al régimen público de pensiones dentro de los 10 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional y (iv) no es ineludible que el afiliado pertenezca al régimen de transición. Puntualmente, en la mencionada decisión esta sala desarrolló las siguientes elucubraciones sobre los aspectos atrás aludidos: […] la simple firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado. Sobre el particular esta Sala ha sentado un precedente consistente, en sedas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas. […] […] si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo

oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas. […] […] si se arguye que al momento de surtirse la afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. 14Radicación n.° 60964

SCLAJPT-11 V.00

Y es que no puede ser de otra manera, en cuanto no es dable exigir a quien está en desventaja probatoria el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un desatino, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo,

información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento

(CSJ SL 19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y

CSJ SL1689-2019).

Además, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. En cuanto a la tesis edificada sobre el argumento de la falta de pertenencia de la interesada al régimen de transici