CSJ - STL9045-2022

SCLAJPT-11 V.00

IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente STL9045-2022 Radicado n.° 67102 Acta 21 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintidós (2022). La Corte decide la acción de tutela que BEATRIZ EUFEMIA DURÁN HERRERA instaura contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, actuación a la que se vinculó al JUEZ OCTAVO LABORAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad. Se acepta el impedimento que el magistrado Fernando Castillo Cadena manifiesta y, por tanto, se le declara separado del conocimiento del presente asunto.

I. ANTECEDENTES La accionante promueve el mecanismo que ocupa la atención de la Sala con el propósito de obtener el amparo deRadicado n.° 67102

SCLAJPT-11 V.00 sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y seguridad social. Para respaldar su petición, narra que nació el 6 de febrero de 1961; que se afilió al sistema general de pensiones en el RMP y en el año 1994 se trasladó al RAIS administrado por Colfondos S.A. y, luego, a la AFP Santander hoy Porvenir S.A. y a Skandia S.A., hoy Old Mutual S.A. Refiere que al momento del traslado de régimen pensional no recibió información clara, cierta y comprensible sobre las implicaciones de esa decisión, motivo por el cual

Refiere que al momento del traslado de régimen pensional no recibió información clara, cierta y comprensible sobre las implicaciones de esa decisión, motivo por el cual instauró demanda ordinaria laboral contra Colpensiones, Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Old Mutual S.A. para que se declare la « nulidad o ineficacia» de tal acto jurídico y se le permita cotizar en el régimen de prima media con prestación definida. Indica que el asunto se asignó por reparto al Juez Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, autoridad que, mediante sentencia de 27 de febrero de 2019, accedió a sus pretensiones. Señala que se surtió el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones y, por medio de fallo de 3 de marzo de 2020, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá la revocó y absolvió a las accionadas de las pretensiones de la demanda. 2Radicado n.° 67102

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Manifiesta que presentó recurso extraordinario de casación contra la providencia de segundo grado. Agrega que desistió de dicho recurso y esta Sala de Casación admitió tal actuación mediante auto de 11 de agosto de 2021. Argumenta que el ad quem encausado desconoció el precedente que esta Sala de Casación ha consolidado sobre el asunto debatido y, en consecuencia, transgredió los derechos fundamentales que invoca en esta acción.

Conforme lo anterior, solicita que se protejan sus

el asunto debatido y, en consecuencia, transgredió los derechos fundamentales que invoca en esta acción.

Conforme lo anterior, solicita que se protejan sus prerrogativas constitucionales y que se deje sin efecto jurídico la providencia absolutoria de segunda instancia. En su lugar, requiere que se ordene al juez plural accionado proferir una decisión de remplazo favorable a sus pretensiones. La acción de tutela se admitió mediante auto de 22 de junio 2022, a través del cual se corrió traslado a las autoridades convocadas para que ejercieran su defensa en el término de un (1) día. Durante tal lapso, una magistrada del Tribunal Superior de Bogotá realizó un recuento de sus actuaciones en el proceso originario de la presente queja. La representante legal de Protección S.A. indicó que dicha entidad no ha transgredido las prerrogativas 3Radicado n.° 67102 SCLAJPT-11 V.00 superiores invocadas y requirió se declare improcedente el resguardo. El apoderado judicial de Skandia S.A. Pensiones y Cesantías indicó que la presente acción no cumple los presupuestos de procedencia del instrumento de resguardo y requirió se declare su improcedencia. La directora de acciones constitucionales de Colpensiones indicó que en el presente caso no se configuraron vicios o defectos lesivos de prerrogativas superiores.

La directora de acciones constitucionales de Colpensiones indicó que en el presente caso no se configuraron vicios o defectos lesivos de prerrogativas superiores.

II. CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como el mecanismo idóneo para que todas las personas puedan acudir ante los jueces, en procura de obtener la protección de los derechos fundamentales que les han sido vulnerados o amenazados con ocasión de la acción u omisión de una autoridad pública o, en ciertos casos, por un particular.

El instrumento señalado procede excepcionalmente cuando la lesión de derechos de raigambre superior tiene su origen en una decisión judicial, siempre que se advierta que su contenido es opuesto a los fines esenciales del Estado Social de Derecho, caprichoso, arbitrario, abiertamente 4Radicado n.° 67102 SCLAJPT-11 V.00 irracional o contrario a los derechos fundamentales de una persona. Así, esta Sala ha establecido los presupuestos generales y específicos que dan lugar a la intervención del juez constitucional en la órbita del juez natural y ha señalado que uno de estos ocurre cuando se verifica que el juez en el proceso ordinario resuelve determinada materia con evidente e injustificado «desconocimiento del precedente judicial» aplicable. La hipótesis señalada acaece cuando el funcionario censurado se aparta de los pronunciamientos de los órganos de cierre (precedente vertical) o de autoridades homólogas (precedente horizontal), con relación a casos con la misma

La hipótesis señalada acaece cuando el funcionario censurado se aparta de los pronunciamientos de los órganos de cierre (precedente vertical) o de autoridades homólogas (precedente horizontal), con relación a casos con la misma identidad fáctica, sin referirse previamente a la decisión primigenia y sin asumir la carga argumentativa necesaria y suficiente para alejarse de su contenido. Ahora, en tales eventos, la acción de amparo debe cumplir los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez que rigen el instrumento de resguardo constitucional. Conforme a estos, quien acude al mismo debe hacerlo en un término razonable – 6 meses – y haber agotado todos los recursos ordinarios ante el juez natural, dirigidos al restablecimiento de sus garantías superiores. Vale decir que estos requisitos constituyen un presupuesto de procedencia de la acción de tutela y únicamente pueden flexibilizarse si el proponente expone 5Radicado n.° 67102 SCLAJPT-11 V.00 razones que realmente justifiquen su inobservancia o cuando se hace patente la existencia de un perjuicio grave e irremediable que afecte o amenace de manera inminente los derechos fundamentales que se invocan. En el asunto que se analiza, la accionante señala que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá vulneró sus derechos fundamentales porque desconoció el precedente que esta Sala de Casación ha consolidado en los casos de ineficacia de traslado de régimen pensional. Al respecto, lo primero que la Sala advierte es que la

Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá vulneró sus derechos fundamentales porque desconoció el precedente que esta Sala de Casación ha consolidado en los casos de ineficacia de traslado de régimen pensional. Al respecto, lo primero que la Sala advierte es que la accionante desistió del recurso extraordinario de casación que presentó contra el fallo de segunda instancia y que la presente acción se instauró más de 2 años después de la expedición de aquella decisión; sin embargo, en este evento los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez deben flexibilizarse para que la Sala analice la providencia controvertida, en atención a la relevancia de los derechos superiores que se invocan y el perjuicio irremediable que puede acarrear el mantener una decisión contraria al precedente unificado de esta Corte y a las garantías superiores de la accionante. Así, al superar estos requisitos de procedencia del instrumento de resguardo constitucional, la Sala analizará la decisión cuestionada con el fin de establecer si de esta se desprende tal vulneración. 6Radicado n.° 67102

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En dicha dirección, se advierte que el Tribunal accionado se refirió inicialmente a los antecedentes fácticos y procesales del caso y determinó que debía establecer si procede la ineficacia o nulidad de traslado de régimen pensional que la demandante efectuó. A continuación, señaló que las AFP tienen un deber de información que comprende todas las etapas del proceso de afiliación hasta la determinación de las condiciones para el

pensional que la demandante efectuó. A continuación, señaló que las AFP tienen un deber de información que comprende todas las etapas del proceso de afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, obligación que implica proporcionar a sus usuarios una «una información completa, clara, concisa, comprensible a la medida de asimetría, que se ha de salvar entre un administrador de expertos y un afiliado en materia de alta complejidad». En ese sentido, coligió que el incumplimiento de dicha obligación configura un engaño que implica la ineficacia del acto de traslado. Por otra parte, destacó que dicho postulado no aplica a todos los casos, sino que se materializaba cuando «el afiliado ya contaba con un derecho consolidado que le generaba una expectativa legítima de adquirir un derecho a la pensión bajo las previsiones del sistema de prima media con prestación definida, toda vez que eran beneficiarios del régimen de transición pensional». A continuación, revisó los elementos de prueba que se aportaron al expediente y precisó no se evidenciaba el efecto nocivo que pudiese causarle a la accionante, en la medida que a la fecha de traslado tenía 33 años y un total de 407.55 semanas de cotización; luego, no era beneficiaria del régimen 7Radicado n.° 67102 SCLAJPT-11 V.00 de transición y apenas estaba en plena formación su derecho pensional. Conforme a lo anterior, explicó que «era menester demostrar que ese traslado de régimen le generó un perjuicio cierto y real frente a los derechos pensionales situación esta

pensional. Conforme a lo anterior, explicó que «era menester demostrar que ese traslado de régimen le generó un perjuicio cierto y real frente a los derechos pensionales situación esta última que no ocurrió en este caso». Por último, precisó que las obligaciones generales y especiales relativas al deber de información a cargo de los fondos de pensiones, en este caso se suplen con «aquellas previsiones que por demás aparecen aceptadas por la demandante al momento de suscribir el formulario […] donde expresa que su suscripción se deja constancia que fue de manera voluntaria, libre, espontánea y sin presiones».

Conforme lo anterior, revocó el fallo que profirió el a quo y, en su lugar absolvió a las convocadas a juicio de las pretensiones de la demanda. Así, luego de analizar la decisión cuestionada, la Sala considera que la autoridad accionada desconoció el precedente que hasta ese momento había establecido esta Corporación, entre otras, en sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL9447-2017 y CSJ SL1452-2019, en los casos de ineficacia de traslado de régimen pensional, como se explicará a continuación. Lo primero que se advierte, es que el Colegiado de instancia encausado pasó por alto que la ausencia de un 8Radicado n.° 67102 SCLAJPT-11 V.00 derecho consolidado y la falta de pertenencia de la promotora al régimen de transición no constituyen un obstáculo para declarar ineficaz su traslado, pues dicha conclusión es

SCLAJPT-11 V.00 derecho consolidado y la falta de pertenencia de la promotora al régimen de transición no constituyen un obstáculo para declarar ineficaz su traslado, pues dicha conclusión es opuesta a la que se expresó en la última de aquellas sentencias se la siguiente manera:

4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta,

SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. Ahora, es oportuno señalar que el ad quem convocado también se equivocó al equiparar la rúbrica plasmada por la demandante en el formulario pre impreso de afiliación a un consentimiento informado, pues, en las providencias a las 9Radicado n.° 67102 SCLAJPT-11 V.00 que se hizo alusión, la Corte ha establecido que no puede deducirse de dicho tipo de documentos el cumplimiento del deber de información que tienen las administradoras de fondos de pensiones, de conformidad con lo previsto en el artículo 97 del Decreto 633 de 1993, contentivo del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Precisamente, en el último de los fallos referidos, la Sala expresó:

2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado

Orgánico del Sistema Financiero. Precisamente, en el último de los fallos referidos, la Sala expresó:

2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado […] la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado.

que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni 10Radicado n.° 67102 SCLAJPT-11 V.00 adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. […] Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el

desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. […] Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. Por último, es evidente que el ad quem accionado tampoco acertó al establecer que correspondía a la actora la carga probatoria de acreditar que su vinculación al fondo privado de pensiones «le generó un perjuicio cierto y real frente a los derechos pensionales», pues dicho proceder, además de constituir una inversión desequilibrada de las obligaciones procesales previstas en el artículo 167 del Código General del Proceso. En el fallo en cita precisó: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado […] frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. […] Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de 11Radicado n.° 67102 SCLAJPT-11 V.00 tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión.

SCLAJPT-11 V.00 tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposibleo de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales

conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, la Sala estima que el Tribunal se apartó del precedente que esta Corporación ha consolidado sobre la ineficacia de traslado de régimen pensional; además, no hizo un esfuerzo argumentativo suficiente para hacerlo, máxime que, tal como se expuso en la sentencia CSJ STL3196-2020, cuando una autoridad judicial se distancia de este por divergencias de interpretación debe ofrecer «mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías 12Radicado n.° 67102 SCLAJPT-11 V.00 constitucionales», bajo la premisa de que «la legislación del trabajo y de la seguridad social, tiene un carácter fundamentalmente tuitivo de los trabajadores y afiliados» , circunstancia que no ocurrió en este asunto, en el que se

trabajo y de la seguridad social, tiene un carácter fundamentalmente tuitivo de los trabajadores y afiliados» , circunstancia que no ocurrió en este asunto, en el que se impuso una tesis restrictiva y contraria a la protección de la ciudadana convocante. Por tal motivo, se dejará sin efecto la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá profirió el 3 de marzo de 2020 y las actuaciones posteriores a dicha decisión. Asimismo, se ordenará a la autoridad convocada que en un término no superior a diez (10) días, contados a partir de la notificación de este proveído, profiera una decisión de reemplazo en la que tenga en cuenta los razonamientos expuestos en esta decisión. Como consecuencia de lo anterior, se exhortará al Tribunal censurado a que, en lo sucesivo, acate el precedente judicial emanado de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de este, cumpla de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente, en los términos de las sentencias CC C-621-2015 y CC SU-3542017 de la Corte Constitucional.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

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RESUELVE: PRIMERO: Conceder la tutela de los derechos fundamentales invocados por el tutelante.

SEGUNDO: Dejar sin efecto la sentencia que la Sala

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RESUELVE: PRIMERO: Conceder la tutela de los derechos fundamentales invocados por el tutelante.

SEGUNDO: Dejar sin efecto la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá profirió el 3 de marzo de 2020, en el proceso ordinario laboral que la accionante instauró contra Colpensiones, Colfondos S.A., Porvenir S.A. y Old Mutual S.A. . Asimismo, las actuaciones posteriores a dicha providencia.

TERCERO: Ordenar al citado Tribunal que en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, profiera nueva decisión teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

CUARTO: Exhortar al Colegiado de instancia encausado para que en lo sucesivo acate el precedente judicial de esta Corporación y, de considerar imperioso separarse de él, cumpla de manera rigurosa el deber de transparencia y carga argumentativa suficiente, en los términos de las sentencias CC C-621-2015 y CC SU-3542017 de la Corte Constitucional.

QUINTO: Notificar a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

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SEXTO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada.

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SEXTO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada.

Notifíquese, publíquese y cúmplase. IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Presidente de la Sala

GERARDO BOTERO ZULUAGA

FERNANDO CASTILLO CADENA

(Impedido)

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ

OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR

15Radicado n.° 67102

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IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.°67102 Beatriz Eufemia Durán Herrera Vs. Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá. Como lo señalé en la Sala respectiva en la cual se resolvió el presente asunto, y que dije expresarlo frente a otros de idéntica naturaleza, aun cuando estoy de acuerdo con la conclusión del fallo de proteger los derechos fundamentales que rodean el derecho pensional de la accionante, por cuanto de cara a la línea jurisprudencial trazada por esta Sala de Casación Laboral de esta Corporación, es claro que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito judicial de Bogotá, incurrió en una vía de hecho, ante el defecto sustantivo, por desconocimiento del precedente jurisprudencial  al señalar que en el asunto no era viable aplicarlo, porque éste solo era aplicable en aquellos eventos en los

el defecto sustantivo, por desconocimiento del precedente jurisprudencial  al señalar que en el asunto no era viable aplicarlo, porque éste solo era aplicable en aquellos eventos en los cuales el afiliado, al momento del traslado, tuviera una expectativa cierta y cercana de obtener el derecho a la pensión de vejez, por lo que no era viable invertir la carga de la prueba, aunado al señalamiento de que con la firma de la accionante en el formulario de afiliación, se demuestra que se afilió de manera libre, voluntaria y sin presiones al fondo privado de pensión; debo debo aclarar mi voto en cuanto a la llamada ‘flexibilización’ de los requisitos de casación e inmediatez como presupuestos de procedibilidad general de la acción de tutela contra providencia judicial, por considerar que dada su naturaleza residual y subsidiaria para la ‘ relativización’ de estos presupuestos no es 16Radicado n.° 67102 SCLAJPT-11 V.00 suficiente con aducir, de forma general, que ello obedece a la relevancia de las garantías superiores aducidas y a evitar la consumación de un perjuicio irremediable, precisamente, porque, dada su excepcionalidad contra providencias judiciales, corresponde al juez realizar un análisis sustancial y no meramente formal de las circunstancias del caso, para determinar que los otros medios de defensa judicial no tienen la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los derechos fundamentales invocados, al advertirse la urgencia de la solución

meramente formal de las circunstancias del caso, para determinar que los otros medios de defensa judicial no tienen la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los derechos fundamentales invocados, al advertirse la urgencia de la solución constitucional para remediar o evitar una afectación inminente y grave a los mismos. De este modo, el examen de procedencia debe ser riguroso y ponderado, en la medida que se debe verificar que la omisión en el uso de otros mecanismos estuvo mediada por circunstancias jurídicamente válidas, que expliquen de manera razonable la inactividad del accionante, con el ánimo de no transgredir otros derechos fundamentales como el debido proceso, pues no puede olvidarse que la teoría de los actos propios, que exige que las actuaciones tanto de los particulares como de las autoridades públicas se ciñan al postulado de la buena fe, no es ajena a la protección de este tipo de derechos. Igual examen se requiera para flexibilizar el requisito de la inmediatez, dado que con el ánimo de no afectar desproporcionadamente el principio de cosa juzgada, se debe valorar si la tardanza en su ejercicio estuvo mediada por circunstancias jurídicamente válidas que expliquen de manera razonable la inactividad del accionante, tales como la existencia de una situación de debilidad manifiesta, interdicción, incapacidad física, minoría de edad u otra en la que se halle el actor, o la permanencia en el tiempo de la transgresión o amenaza 17Radicado n.° 67102

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incapacidad física, minoría de edad u otra en la que se halle el actor, o la permanencia en el tiempo de la transgresión o amenaza 17Radicado n.° 67102 SCLAJPT-11 V.00 de los derechos fundamentales, para que, ahí sí, a partir de estos eventos, los cuales, por supuesto, no son taxativos, se pueda analizar el caso concreto con el fin de establecer si la acción es procedente, aun cuando hubiese inactividad de la accionante durante un tiempo considerable con respecto al momento en el que se generó la presunta afectación de sus derechos. En los anteriores términos y atendida la brevedad debida a las providencias, dejo expresado mi pensamiento respecto de las aludidas afirmaciones contenidas en la providencia en cita, no sin antes recordar que las normas que regulan los medios de impugnación en el proceso judicial son de orden público y su observancia garantiza otro derecho fundamental, el del debido proceso. Fecha ut supra.

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍ