CSJ - STL9388-2022

SCLAJPT-11 V.00

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente STL9388-2022 Radicación n.°67290 Acta 23 Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022). Se resuelve la acción de tutela instaurada por el apoderado judicial de LAURA GABRIELA GIL SAVASTANO

contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE

DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ.

Se acepta el impedimento que el magistrado Fernando Castillo Cadena manifiesta y, por tanto, se le declara separado del conocimiento del presente asunto.

I. ANTECEDENTES La gestora del resguardo a través de su procurador judicial acude a la vía preferente con el propósito de obtener la salvaguarda de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, pensión,Radicación n.° 67290

SCLAJPT-11 V.00 seguridad social, mínimo vital e igualdad, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial convocada. Por consiguiente, pidió se ordene: […] dejar sin efecto la sentencia de segunda instancia proferida el 14 de diciembre de 2020 por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, notificada por edicto el 16 de noviembre de 2020, dentro del proceso ordinario laboral promovido por LAURA GABRIELA GIL

SAVASTANO contra PROTECCIÓN S.A., PORVENIR y

COLPENSIONES.

notificada por edicto el 16 de noviembre de 2020, dentro del proceso ordinario laboral promovido por LAURA GABRIELA GIL

SAVASTANO contra PROTECCIÓN S.A., PORVENIR y

COLPENSIONES. […] a la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, que en el menor tiempo posible, emita nuevamente la sentencia, de conformidad con el precedente jurisprudencial de la HONORABLE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, dando cumplimiento al art. 271 de la ley 100 de 1993. […] a la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, que el fallo sea acorde a las consideraciones, y a lo probado en el proceso, y así mismo se ordene la ineficacia de la afiliación de la señora LAURA GABRIELA GIL SAVASTANO al Régimen de ahorro individual de DAVIVIR, SANTANDER, hoy PROTECCIÓN y a PORVENIR. […] a la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, la afiliación de la señora LAURA GABRIELA GIL SAVASTANO a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES, y a esta última entidad que la reciba. Como situaciones fácticas que sirvieron de sustento para las pretensiones de amparo se enunciaron las siguientes:

COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES, y a esta última entidad que la reciba. Como situaciones fácticas que sirvieron de sustento para las pretensiones de amparo se enunciaron las siguientes:

1. Que la señora Laura Gabriela Gil Savastano, promovió demanda ordinaria laboral contra Protección S.A., Porvenir S.A. y Colpensiones, con el fin de solicitar que se declarara la nulidad y/o

2Radicación n.° 67290 SCLAJPT-11 V.00 ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y se ordenara el recibo y/o afiliación en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones.

2. Que por reparto dicha demanda fue conocida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá bajo el radicado N° 11001-31-05-007-2019-00252-00, autoridad que en fallo del 7 de septiembre de 2020 no accedió a las pretensiones invocadas y declaró probadas las excepciones presentadas por las entidades demandadas, por lo que la accionante, interpuso recurso de apelación.

3. Que, motivó el recurso en que, contrario a lo dicho en la sentencia, se demostró dentro del proceso que la entidad DAVIVIR PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PROTECCIÓN S.A., no asesoró a la señora Gil Savastano sobre las consecuencias que acarrearía su

en la sentencia, se demostró dentro del proceso que la entidad DAVIVIR PENSIONES Y CESANTÍAS hoy PROTECCIÓN S.A., no asesoró a la señora Gil Savastano sobre las consecuencias que acarrearía su afiliación a dicho fondo, sin tener conocimiento de las ventajas que podría tener si se afiliaba al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, mucho más teniendo en cuenta que era una persona extranjera que apenas se radicaba y empezaba su vida laboral en Colombia, teniendo total desconocimiento de los regímenes pensionales en nuestro país.

4. Que, al desatarse el recurso de alzada, la Sala

Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de 3Radicación n.° 67290

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Bogotá, el 14 de diciembre de 2020 confirmó en su integridad la decisión impugnada.

5. Que, por lo anterior, se interpuso recurso extraordinario de casación el 27 de enero de 2021, siendo notificado por estados que se concedía el mismo, el 15 de junio siguiente y enviado a la Corte Suprema de Justicia el 30 de junio de esa misma anualidad.

6. Que el 20 de abril de 2022, la Corte Suprema de Justicia-Sala Laboral aceptó el desistimiento del recurso de casación.

Mediante auto del 6 de julio de 2022, esta Sala de la Corte asumió el conocimiento de la acción de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vinculó al trámite constitucional a las partes e intervinientes en el proceso

Corte asumió el conocimiento de la acción de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y vinculó al trámite constitucional a las partes e intervinientes en el proceso ordinario laboral 11001-31-05-07-2019-000252-01, para que se pronunciaran sobre los hechos materia de la queja constitucional. La magistrada de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá a quien correspondió la ponencia del asunto objeto de censura solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción constitucional, a considerar que si bien la decisión de esa tribunal fu objeto de recurso extraordinario de casación, se desistió del mismo, lo que no permitió a la Sala de Casación Laboral emitir pronunciamiento por la vía ordinaria sobre la controversia 4Radicación n.° 67290 SCLAJPT-11 V.00 que ahora se ataca por la senda excepcional de la acción de tutela. Adicional a lo anterior, dijo que, la providencia que se ataca es del 14 de diciembre de 2020, medien tela cual el Tribunal confirmó la sentencia de primer grado, determinación en la que en ningún momento se incurrió en los defectos que, según la Corte Constitucional, debe contener la providencia a fin de dejar sin efecto la misma, por cuanto la decisión de esa Corporación se efectuó con apego al precedente jurisprudencial de la Sal de Casación Laboral. La representante legal de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., aseveró que dicha entidad no vulneró los derechos fundamentales

al precedente jurisprudencial de la Sal de Casación Laboral. La representante legal de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., aseveró que dicha entidad no vulneró los derechos fundamentales alegados por la accionante, y que la misma debía denegarse por improcedente, por lo menos en lo que respectaba a esa administradora. Por su parte, la directora de Acciones Constitucionales de la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A, instó porque se negara o declarara improcedente la acción de tutela al considerar que dicha administradora no ha vulnerado derecho fundamental alguno a la accionante, por cuanto los hechos de censura son exclusivos de un tercero, para el presente caso, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá. Finalmente, el apoderado general de la Universidad Externado de Colombia pidió negar las pretensiones de 5Radicación n.° 67290 SCLAJPT-11 V.00 tutela por considerar que se trataban de conductas reprochadas ajenas a dicha universidad.

II. CONSIDERACIONES Conforme lo prescribe el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue instituida para reclamar, a través de un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de las prerrogativas constitucionales, cuando quiera que estas resulten lesionadas o amenazadas por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando

prerrogativas constitucionales, cuando quiera que estas resulten lesionadas o amenazadas por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se use como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Igualmente, se ha insistido por esta Corporación en que la vía preferente procede contra providencias o sentencias judiciales, solo si con las actuaciones u omisiones de los jueces, resultan violados, en forma evidente, derechos constitucionales fundamentales; además de estar limitada a aquellas situaciones en las cuales el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o cuando existiendo, se utiliza como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable. En el sub lite la tutelante reprocha, en suma, que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá trasgredió sus prerrogativas constitucionales al 6Radicación n.° 67290 SCLAJPT-11 V.00 confirmar lo decidido en la primera instancia dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra Provenir S.A., Protección SA. y Colpensiones, por estimar que se desatendió el criterio asentado por el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria Laboral y el contenido del artículo 271 de la ley 100 de 1993. Para resolver la controversia jurídica planteada, conviene previamente recordar que la jurisprudencia ha sido pacífica en determinar los presupuestos generales y las

100 de 1993. Para resolver la controversia jurídica planteada, conviene previamente recordar que la jurisprudencia ha sido pacífica en determinar los presupuestos generales y las causales de procedibilidad que deben satisfacerse para la prosperidad del resguardo excepcional que se invoca; y que, en tratándose de acciones de tutela interpuestas contra providencias judiciales, la Corte Constitucional en sentencia CC C-590-2005 precisó que por regla general este mecanismo constitucional era improcedente, por cuanto las sentencias judiciales, entre otros aspectos, constituían «ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales proferidos por funcionarios profesionalmente formados para aplicar la Constitución y la ley», pero también que, por excepción, en ciertos casos podía abrirse paso cuando quiera que el tutelante hubiera «[…] agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable». Tal consideración pone de relieve la necesidad de emplearse por el interesado los instrumentos idóneos, puestos a su disposición en el sistema jurídico, previamente 7Radicación n.° 67290 SCLAJPT-11 V.00 a considerar la interposición de la petición de amparo, pues, de no ser así y no hacerse tal exigencia, se ponen en riesgo las competencias jurisdiccionales y la organización procesal,

SCLAJPT-11 V.00 a considerar la interposición de la petición de amparo, pues, de no ser así y no hacerse tal exigencia, se ponen en riesgo las competencias jurisdiccionales y la organización procesal, propiciándose, además, el desbordamiento de la función de la Jurisdicción Constitucional. En ese contexto, para este caso, resulta palmario que si bien contra la sentencia que se pretende debatir la accionante interpuso recurso extraordinario de casación, aquella desistió de aquel, siendo aceptado el mismo, el 20 de abril del año en curso, tal y como se verifica de la consulta de procesos del sistema judicial Siglo XXI, no obstante, se da por superada tal situación que en principio impediría la procedibilidad de la vía preferente, en aras de evitar un perjuicio irremediable frente a los derechos superiores que se invocan. Aduce la accionante, que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral, desconoció los precedentes jurisprudenciales de esta Corporación, referentes a que la elección de regímenes debe ser libre y voluntaria, exigiéndose no cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, para lo cual citó algunos pronunciamientos de esta Sala, entre las que destacó, las SL19447-2017, SL14212019.

previstas en el inciso 1 del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, para lo cual citó algunos pronunciamientos de esta Sala, entre las que destacó, las SL19447-2017, SL14212019. 8Radicación n.° 67290

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Corolario de lo anterior y, una vez analizado el caso sometido a consideración de la Sala, la acción tutelar no tiene vocación de prosperidad, pues al estudiar el contenido de la decisión objeto de reparo, se estima que el Tribunal convocado citó y aplicó correctamente el precedente de esta Sala sobre el asunto en controversia y, bajo tales circunstancias, analizó en detalle las pruebas para concluir, con fundamento en argumentos plausibles, que en el asunto particular, la declaratoria de ineficacia de afiliación resultaba inviable. El colegiado empezó por determinar como problemas jurídicos los siguientes: i) ¿ la afiliación de la demandante al RAIS es ineficaz por omisión en el deber de información por parte de la AFP a la cual se vinculó por primera vez? y ii) ¿es procedente ordenar que se trasladen los aportes de la accionante a Colpensiones a pesar que nunca ha estado afiliada a dicha entidad? Para resolver el asunto empezó por precisar que la señora Laura Gabriela Gil Savastano se afilió al Sistema General de Pensiones el 3 de abril de 1997, al suscribir formulario de afiliación a Davivir, conforme la documental obrante en el plenario y, que posteriormente se afilió a la AFP Porvenir, el 26 de agosto de 2003; destacando además que,

formulario de afiliación a Davivir, conforme la documental obrante en el plenario y, que posteriormente se afilió a la AFP Porvenir, el 26 de agosto de 2003; destacando además que, del interrogatorio de parte absuelto por la demandante se logró demostrar que nunca ha estado vinculada al régimen de prima media con prestación definida y que su vinculación 9Radicación n.° 67290 SCLAJPT-11 V.00 al RAIS, constituyó también su primera afiliación al Sistema General de Pensiones. Señaló que si bien en la demanda la aquí accionante solicitó la nulidad de la afiliación al RAIS, lo cierto es que debía considerarse que la misma sustenta la trasgresión del deber de información de la AFP que la vinculó al Sistema General de Pensiones por primera vez, de manera que «resulta aplicable lo que la CSJ ha indicado en relación con las ineficacias de traslado, esto es, que el desconocimiento en el deber de información debe abordarse desde su ineficacia y no desde su nulidad, por cuanto resulta equivocado exigirle a la afiliada la acreditación de los vicios del consentimiento: error, fuerza o dolo, cuando el legislador consagró expresamente que el acto de afiliación se afecta cuando no ha sido consentido de manera informada, conforme a la sentencia bajo el radicado N° 31.989 del 8 de septiembre de 2008, postura que se mantiene actualmente entre otras en la sentencia SL 5144 del 20 de noviembre de 2019».

Dijo además que: En el presente caso, esgrimen los recurrentes que el deber de

2008, postura que se mantiene actualmente entre otras en la sentencia SL 5144 del 20 de noviembre de 2019».

Dijo además que: En el presente caso, esgrimen los recurrentes que el deber de información no solo debe se atendido por las AFP en relación con el acto jurídico de traslado de régimen pensional, sino también, en tratándose de la afiliación inicial, como así lo disponen los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, cuyo cumplimiento debe ser demostrado por la administradora de fondos de pensiones, so pena de declarar ineficaz ese último acto.

Pues bien, al respecto ha de decirse, que la Sala comparte lo esgrimido en la alzada, en el sentido que las sociedades administradoras de fondos de pensiones tiene el deber de entregar la información suficiente, transparente cierta y oportuna que permita al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles, aquella a que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria, precedida en el respeto a las personas e inspirada en los principios de 10Radicación n.° 67290 SCLAJPT-11 V.00 prevalencia del interés general, transparente y de buena fe que quien presta un servicio público, lo cual no solo debe ser cumplido en tratándose del acto jurídico de traslado, sino también de la afiliación inicial al Sistema General de Pensiones. Y ello es así porque, conforme al literal b) del artículo 13 de la

cumplido en tratándose del acto jurídico de traslado, sino también de la afiliación inicial al Sistema General de Pensiones. Y ello es así porque, conforme al literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, que consagra las características del Sistema General de Pensiones, como así lo relata le Ministerio Público, la selección de uno cualquiera de los regímenes previsto en dicha norma, es libre y voluntaria por parte del afiliado, precisando además, que el empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca ese derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1° del artículo 271 de la nueva ley de seguridad social. […] En ese orden, si bien la CSJ ha adoctrinado sobre casos en los que se discuten los efectos de un traslado de régimen pensional, que la expresión libre y voluntaria del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, supone un conocimiento previo de las consecuencias de ese acto jurídico, lo cierto es que ello no sólo se debe circunscribirse al mentado traslado, sino también al acto de afiliación inicial, porque la misma implicaría una selección de régimen, solo que en este evento, por primera vez, la cual como la consagra la norma en mención, debe ser precedida del conocimiento de la incidencia dela decisión del afiliado sobre sus derechos prestacionales. […] A lo anterior se adiciona que, la carga de la prueba sobre el cumplimiento de ese deber de información, recae en la AFP igualmente en el presente caso, como lo advierte el Ministerio Público, en primer lugar, porque la omisión en torno al mismo

[…] A lo anterior se adiciona que, la carga de la prueba sobre el cumplimiento de ese deber de información, recae en la AFP igualmente en el presente caso, como lo advierte el Ministerio Público, en primer lugar, porque la omisión en torno al mismo tiene la connotación de una negación indefinida, exenta de prueba de conformidad con lo preceptuado en el art. 167 del C.G.P., e segundo lugar porque la custodia de la documentación así como la obligación legal de brindar información se encuentra en cabeza del fondo, conforme lo dispuesto desde el Decreto 663 de 1993, y en tercer lugar, porque el literal b) del art. 11 de la Ley 1328 de 2009, considera una práctica abusiva la imposición de dicha carga a los consumidores financieros, teniendo en cuanta que los afiliados se encuentran en desventaja probatoria además de ser la parte débil de la relación contractual, quienes en este tipo de procesos se enfrentan a una entidad financiera, que cuenta con posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación. Esa cargo probatoria, claramente no se encuentra cumplida en el presente caso, porque según lo certificó la Universidad Externado de Colombia, empleador a través de la cual la 11Radicación n.° 67290 SCLAJPT-11 V.00 accionante se afilió por primera vez al Sistema General de Pensiones, el procedimiento de vinculación de sus trabajadores, implica el suministro del formulario de afiliación a la entidad de pensiones que éstos eligen, para posteriormente efectuar esa vinculación a la AFP de su elección, de lo cual resulta claro que

Pensiones, el procedimiento de vinculación de sus trabajadores, implica el suministro del formulario de afiliación a la entidad de pensiones que éstos eligen, para posteriormente efectuar esa vinculación a la AFP de su elección, de lo cual resulta claro que la demandante no recibió información, por parte de ningún asesor de la entonces AFP Davivir. No obstante, resulta importante señalar que, en el presente caso, dadas sus particularidades, la declaratoria de ineficacia de la afiliación resulta inviable; ello por cuanto, el efecto de tal declaración, es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, es decir, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos. Corolario de lo anterior, se tiene que la tutelante perdería su calidad de afiliada al Sistema General de Pensiones, y a quien además debería restituírsele lo que la AFP recibió con ocasión a su vinculación al RAIS, y si bien en virtud del contenido del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 puede efectuar nuevamente su afiliación libre y voluntaria en Colpensiones, ello lo deberá hacer a título de afiliación inicial, situación que haría nugatorio su derecho a la pensión de vejez y, de manera consecuente su derecho a la seguridad social, en consideración a que en la actualidad tiene 54 años de edad y nunca estuvo afiliada al ISS hoy Colpensiones. Así las cosas, la ineficacia de su afiliación al RAIS, no puede derivar como consecuencia en el traslado de los

de edad y nunca estuvo afiliada al ISS hoy Colpensiones. Así las cosas, la ineficacia de su afiliación al RAIS, no puede derivar como consecuencia en el traslado de los aportes que reposan en la cuenta de ahorro individual, con destino a la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones; aunado que, acceder a la pretensión de la señora Gil Savastano, es decir, ordenar su afiliación a dicha entidad, correspondería a un traslado llano y simple, que en 12Radicación n.° 67290 SCLAJPT-11 V.00 su caso no está permitido en los términos contenidos en el art. 2° de la Ley 797 de 2003, por cuanto le faltan menos de 10 años para adquirir la edad mínima de pensión. En este orden, considera esta Sala de la Corte,   que el juez plural no hizo otra cosa que acudir a las normas aplicables al caso sometido a su escrutinio y darles la interpretación más fiel y, tal y como en otras oportunidades ha dicho esta Sala, si la administración de justicia adopta decisiones adversas a las peticiones o a los intereses de quienes a ella concurren, no por ello puede concluirse que se han conculcado derechos fundamentales, en la medida que sus providencias sean proferidas por los funcionarios competentes y se sujeten a los cánones constitucionales y legales que reglan su actividad, y sin tal violación, la acción de tutela debe negarse.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia,

competentes y se sujeten a los cánones constitucionales y legales que reglan su actividad, y sin tal violación, la acción de tutela debe negarse.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: NEGAR la acción de tutela incoada por

LAURA GABRIELA GIL SAVASTANO contra la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ , por las razones acotadas en este proveído. 13Radicación n.° 67290

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SEGUNDO: NOTIFICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si esta decisión no fuere impugnada.

Notifíquese, publíquese y cúmplase. IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Presidente de la Sala

GERARDO BOTERO ZULUAGA

FERNANDO CASTILLO CADENA

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ

OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR

14Radicación n.° 67290

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