CSJ - STP10088-2020

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente STP10088 - 2020 Tutela de 2ª instancia No. 112255 Acta n° 194 Bogotá D. C., quince (15) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala la impugnación interpuesta por DIANA INÉS BONNETT VÉLEZ , por apoderada judicial, contra el fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 27 de julio de 2020, que negó por improcedente el amparo constitucional invocado contra la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el Juzgado Doce Laboral del Circuito de la misma ciudad, la Administradora de Fondos y Pensiones Protección S.A., Colfondos Pensiones y Cesantías S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones -Tutela 2ª instancia 112255 DIANA INÉS BONNETT VÉLEZ Por apoderada judicial por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social y vida digna. A la presente actuación se vinculó de oficio a las demás partes e intervinientes dentro del proceso ordinario laboral No. 11001310501220170054700/01.

ANTECEDENTES

Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la demanda de tutela se destacan como hechos jurídicamente relevantes los siguientes:

1. DIANA INÉS BONNETT VÉLEZ nació el 7 de mayo de 1952. El 21 de febrero de 1977 se afilió al sistema general de pensiones en la Caja Nacional de Previsión Social –

1. DIANA INÉS BONNETT VÉLEZ nació el 7 de mayo de 1952. El 21 de febrero de 1977 se afilió al sistema general de pensiones en la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANALa través de su empleador el Colegio San Francisco de Asís -Ministerio de Educación Nacional-.

2. Para el 1° de abril de 1994, la ciudadana contaba con más de 35 años de edad, acreditaba 630 semanas cotizadas, lo que, en su concepto, la hace beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

2Tutela 2ª instancia 112255 DIANA INÉS BONNETT VÉLEZ Por apoderada judicial

3. En 1996 se vinculó laboralmente con la Universidad Javeriana. El 1° de noviembre de ese año, se afilió a la AFP Colmena hoy Protección S.A. El 1° de febrero de 2002 se trasladó a la AFP Colfondos, sin contar con una adecuada, veraz, clara y oportuna asesoría respecto de las diferencias entre los regímenes pensionales existentes.

4. Agotadas las reclamaciones administrativas, se interpuso demanda laboral ordinaria en contra de Colpensiones, Protección S.A. y Colfondos S.A., orientada a obtener la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad y validar su pertenencia al de prima media con prestación definida.

5. Mediante sentencia del 1° de octubre de 2018, el

obtener la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad y validar su pertenencia al de prima media con prestación definida.

5. Mediante sentencia del 1° de octubre de 2018, el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá absolvió de las pretensiones a las demandadas, al considerar que la afiliación se cumplió con los requisitos de ley y fue ratificada.

Esta determinación fue recurrida en apelación.

6. Tras ser derrotada la ponencia de uno de los magistrados integrantes de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, el cuerpo mayoritario, en audiencia del 16 de octubre de 2019, confirmó el pronunciamiento de primera instancia.

7. Debido a esto, el 23 de octubre de 2019 interpuso recurso extraordinario de casación, sin embargo, luego de haberse presentado el 12 de febrero de 2020 memorial de impulso procesal, el tribunal no ha resuelto sobre la concesión del medio de impugnación.

3Tutela 2ª instancia 112255 DIANA INÉS BONNETT VÉLEZ Por apoderada judicial

8. Sustentada en este marco fáctico, la accionante en tutela afirma que en la decisión tomada por el tribunal accionado en el proceso laboral ordinario, se estructura una vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que resultaba aplicable por cuanto, (i) BONNETT VÉLEZ era

accionado en el proceso laboral ordinario, se estructura una vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que resultaba aplicable por cuanto, (i) BONNETT VÉLEZ era beneficiaria del régimen de transición, (ii) no era suficiente la suscripción del formulario de afiliación y, (iii) nunca se cumplió con el deber de información por parte de los fondos pensionales.

9. En consecuencia, procura la prosperidad del amparo constitucional, con la pretensión sustancial que se ordene al cuerpo colegiado demandado dejar sin efectos la sentencia del 16 de octubre de 2019 y, en su lugar, emita nuevo pronunciamiento ajustado al precedente judicial dictado por el órgano de cierre de la jurisdicción laboral teniendo en cuenta que DIANA INÉS BONNETT VÉLEZ es beneficiaria del régimen de transición.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Por auto del 3 de julio de 2020, una magistrada integrante de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ordenó remitir este mecanismo a la Sala Laboral de esta Corte por carecer de competencia, de conformidad con lo previsto en el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1983 de 2017. 4Tutela 2ª instancia 112255 DIANA INÉS BONNETT VÉLEZ Por apoderada judicial Por proveído del 14 de julio de 2020, el magistrado integrante de la Sala de Casación Laboral de esta Corte

4Tutela 2ª instancia 112255 DIANA INÉS BONNETT VÉLEZ Por apoderada judicial Por proveído del 14 de julio de 2020, el magistrado integrante de la Sala de Casación Laboral de esta Corte admitió la demanda , vinculó de oficio las demás partes e intervinientes dentro del proceso ordinario laboral No. 11001310501220170054700/01 y corrió el traslado respectivo a las accionadas y vinculados. La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. señaló que contra la providencia dictada por el tribunal accionado la parte demandante interpuso recurso extraordinario de casación, el cual se encuentra en trámite, razón suficiente para denegar la súplica. Además, tampoco ha conculcado las garantías superiores del extremo activo. El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá ilustró que el proceso laboral objeto de estudio fue enviado al superior funcional para desatar el recurso de apelación contra la providencia del 1° de octubre de 2018, pero hasta la fecha no ha sido devuelto. Colfondos S.A. Sostuvo que dentro de la actuación laboral ordinaria respetó todas las garantías legales, por tanto, no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados, motivo por el que este mecanismo constitucional deviene improcedente. La Administradora Colombiana de Pensiones –

tanto, no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados, motivo por el que este mecanismo constitucional deviene improcedente. La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones – solicitó que se declare improcedente el amparo, toda vez que en la providencia acusada no se ha 5Tutela 2ª instancia 112255 DIANA INÉS BONNETT VÉLEZ Por apoderada judicial materializado ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales, por cuanto que la autoridad judicial accionada aplicó las normas y jurisprudencia relativas a la materia objeto de estudio. El razonamiento del funcionario judicial en manera alguna se percibe ilegítimo o arbitrario, pues sus conclusiones resultan sensatas y acorde al recurso de apelación que resolvió. Agregó que, (i) la demandante en el proceso laboral no hizo uso del derecho de retractación, (ii) no se reúnen los requisitos legales para regresar al régimen de prima media con prestación definida por no ser aplicable el régimen de transición, (iii) la declaratoria de nulidad o ineficacia del traslado de régimen afecta gravemente el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional y, (iv) no es dable que, atendiendo exclusivamente a las obligaciones de la AFP, se invierta la carga de la prueba bajo un criterio de responsabilidad objetiva, desconociendo con ello las obligaciones paralelas en cabeza del cotizante. Destacó que la Sala de casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que la carga de la prueba se encuentra en cabeza del fondo privado quien deberá

obligaciones paralelas en cabeza del cotizante. Destacó que la Sala de casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que la carga de la prueba se encuentra en cabeza del fondo privado quien deberá acreditar el debido asesoramiento, pero argumentó que a la luz del artículo 167 del Código General del proceso, es al interesado a quien le corresponde demostrar los vicios del consentimiento al momento de perfeccionarse el negocio jurídico. 6Tutela 2ª instancia 112255 DIANA INÉS BONNETT VÉLEZ Por apoderada judicial La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá guardó silencio.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante decisión adoptada el 27 de julio de 2020, aceptó el impedimento del magistrado Fernando Castillo Cadena para conocer de esta acción y negó por improcedente el amparo invocado Señaló que no se cumple la exigencia de subsidiariedad toda vez que al revisar el sistema de consulta de procesos siglo XXI se tiene que contra la sentencia de segunda instancia la parte actora interpuso recurso de casación, el cual se encuentra, desde el 22 de noviembre de 2019, en el grupo de casación de la Secretaría de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá para el trámite pertinente. Además, que no se configura la existencia de un perjuicio irremediable.

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con esta determinación, la parte accionante

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá para el trámite pertinente. Además, que no se configura la existencia de un perjuicio irremediable.

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con esta determinación, la parte accionante la impugnó con la finalidad que sea revocada y se acceda al amparo invocado. Afirma que el tribunal ad quem no consideró que la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá ha excedido el término de ley para pronunciarse frente a la concesión del recurso extraordinario de casación, pues, ha transcurrido más de 9 meses sin obtener pronunciamiento 7Tutela 2ª instancia 112255 DIANA INÉS BONNETT VÉLEZ Por apoderada judicial alguno, lo cual genera un perjuicio a la situación pensional

de DIANA INÉS BONNETT VÉLEZ.

Adicionalmente, expuso que el órgano de cierre de la jurisdicción laboral tiene establecido que el medio de impugnación extraordinario no procede contra la decisión que resuelve un litigio sobre nulidad del traslado de régimen. En todo caso, de resultar procedente el medio de impugnación, la Sala de Casación de la especialidad tardaría mucho en emitir pronunciamiento de fondo, máxime cuando la titular del derecho tiene 68 años. Agregó que actualmente no cuenta con ingreso salarial por haber finalizado su vínculo laboral el 24 de julio de 2020. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia De conformidad con lo normado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, canon 2º del Decreto 1983 de 2017 –

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia De conformidad con lo normado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, canon 2º del Decreto 1983 de 2017 – modificatorio del 2.2.3.1.2.4 del Decreto 1069 de 2015 –, y el 44 del Reglamento General de esta Corporación, esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Problema jurídico 8Tutela 2ª instancia 112255 DIANA INÉS BONNETT VÉLEZ Por apoderada judicial Consiste en establecer si frente a la providencia de segunda instancia proferida el 16 de octubre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro del proceso ordinario laboral de radicado No. 110013105012201700547, se cumple la exigencia de subsidiariedad, y si debe revocarse el fallo de tutela de primer grado para concederse el amparo constitucional invocado. Análisis del caso concreto

1. La acción de tutela es un mecanismo judicial creado por el artículo 86 de la Constitución Política para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando resulten amenazados o vulnerados por cualquier autoridad, o los particulares en los casos allí establecidos.

2. Cuando esta acción se dirige contra decisiones o actuaciones judiciales, es necesario, para su procedencia, que cumpla, además de otros presupuestos, el requisito de subsidiariedad, y que se demuestre que la decisión o

2. Cuando esta acción se dirige contra decisiones o actuaciones judiciales, es necesario, para su procedencia, que cumpla, además de otros presupuestos, el requisito de subsidiariedad, y que se demuestre que la decisión o actuación incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico, procedimental, fáctico, sustantivo, de motivación, error inducido, desconocimiento del precedente o violación directa de la constitución (C-590/05 y T-332/06).

3. El presupuesto de subsidiariedad implica que quien acude a ella debe haber agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su

9Tutela 2ª instancia 112255 DIANA INÉS BONNETT VÉLEZ Por apoderada judicial disposición en el proceso que la motiva para salvaguardar sus derechos, en aras de la protección de los postulados de autonomía e independencia de la función jurisdiccional, y que solo sea posible utilizarla, por vía excepcional, para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. La jurisprudencia ha sostenido que el requisito de subsidiariedad se incumple cuando, i) existe un proceso judicial en curso, (ii) los medios de defensa judicial que el procedimiento ofrece al accionante no se han agotado, y (iii) es utilizada para sustituir al funcionario judicial en la función jurisdiccional que le es propia, o para revivir etapas procesales donde no se utilizaron los mecanismos de impugnación disponibles (C.C.S.T-103/2014).

función jurisdiccional que le es propia, o para revivir etapas procesales donde no se utilizaron los mecanismos de impugnación disponibles (C.C.S.T-103/2014).

4. En el caso que se analiza, está demostrado, (i) que la accionante inició un proceso laboral ordinario para la definición del tema que motiva la solicitud de amparo, (ii) que ese trámite cuenta con sentencias de primera y segunda instancia, (iii) que en contra del fallo de segundo grado la parte demandante interpuso, el 22 de octubre de 2019, el recurso de casación, y (iv) que la concesión del medio extraordinario de contradicción está a la espera de decisión.

5. Esta realidad fáctico procesal permite establecer que los presupuestos requeridos para superar las limitantes del principio de subsidiariedad no se cumplen, por estar la acción dirigida, (i) contra una decisión judicial, (ii) que fue dictada en el marco de un proceso laboral que se encuentra en trámite, (iii) donde no se han agotado los medios de

10Tutela 2ª instancia 112255 DIANA INÉS BONNETT VÉLEZ Por apoderada judicial defensa judicial disponibles, puesto que está pendiente de ser resuelto el recurso de casación.

6. La impugnante plantea la eventual configuración de un perjuicio irremediable fundamentada en que, (i) DIANA INÉS BONNETT VÉLEZ tiene 68 años, (ii) la improcedencia del recurso extraordinario de casación y la demora sobre su concesión, (iii) el tiempo que tardaría la Sala de Casación

INÉS BONNETT VÉLEZ tiene 68 años, (ii) la improcedencia del recurso extraordinario de casación y la demora sobre su concesión, (iii) el tiempo que tardaría la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia para emitir la correspondiente decisión y, (iv) actualmente no cuenta con ingresos por haber finalizado su vínculo contractual. La Sala considera que estas situaciones no consolidan los requerimientos de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad que la figura exige, en atención a que: (i) La edad no es un factor que autorice de suyo la acción de tutela con prescindencia de los medios ordinarios de defensa, además que la accionante no se encuentra dentro de los márgenes de protección de la tercera edad. (ii) la demandante cuenta con la alternativa de solicitar la alteración de los turnos de la decisión, si considera que cumple las condiciones para su definición anticipada. (iii) Aunque es cierto que la Sala de Casación Laboral de esta Corporación ha inadmitido demandas de casación al considerar que se carece del interés jurídico necesario para la procedencia de dicho mecanismo en asuntos como el que aquí se estudia (AL2079-2019 del 22 de mayo de 2019 y 11Tutela 2ª instancia 112255 DIANA INÉS BONNETT VÉLEZ Por apoderada judicial AL2182-2019 del 30 de mayo de 2019), también lo es que esta postura no es uniforme, porque son varios los pronunciamientos que han admitido y resuelto el recurso,

Por apoderada judicial AL2182-2019 del 30 de mayo de 2019), también lo es que esta postura no es uniforme, porque son varios los pronunciamientos que han admitido y resuelto el recurso, incluso de manera favorable en punto al tema en controversia. (Cfr. SL1452-2019 rad. 68852, SL2324-2019, rad. 64860, SL1688-2019 rad. 68838, SL1421-2019 rad. 56174, SL4989-2018, rad. 47125, entre otros.). (iv) La acción de tutela no puede ser empleada para obtener un pronunciamiento más ágil, con desconocimiento del derecho que les asiste a las personas que al igual que la accionante, esperan que sus casos sean resueltos, a menos que se justifique su anticipación, en virtud de la existencia de condiciones muy especiales. (v) No se demostró que DIANA INÉS BONNETT VÉLEZ no cuente con ingresos económicos para satisfacer sus necesidades básicas, a pesar de haber finalizado su vínculo laboral.

7. Razón, por tanto, le asiste a la Sala a quo al sostener que en el caso estudiado no se cumple el requisito de subsidiariedad, por encontrarse en curso el recurso extraordinario de casación formulado contra la sentencia de segunda instancia, dictada en el proceso laboral reseñado.

Se confirmará, por tanto, el fallo impugnado. 12Tutela 2ª instancia 112255 DIANA INÉS BONNETT VÉLEZ Por apoderada judicial Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

Se confirmará, por tanto, el fallo impugnado. 12Tutela 2ª instancia 112255 DIANA INÉS BONNETT VÉLEZ Por apoderada judicial Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA Nº 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 27 de julio de 2020 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por las razones expuestas en la parte considerativa. SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. REMITIR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 ibidem.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FABIO OSPITIA GARZÓN

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 13