CSJ - STP10179-2022

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado Ponente STP-2022 Radicación N°. 125424 Aprobado según acta n° 182 Bogotá D.C., nueve (9) de agosto de dos mil veintidós (2022).

I. ASUNTO

1. Decide la Sala la impugnación interpuesta por

HUBER ALBERTO PASACHOVA MONTOYA, WILLIAM DARÍO

PASACHOVA MONTOYA, VÍCTOR ALFONSO GUALTEROS FRESNEDA, JUAN YESID CONTRERAS PEÑA Y JONATAN FABIÁN CORTES JIMÉNEZ, contra el fallo de tutela proferido el 14 de julio de 2022, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca que negó el amparo pretendido contra Juzgado Promiscuo Municipal de Topaipí, Juzgado Promiscuo del Circuito de Pacho, Fiscalía General de la Nación y la Defensoría del Pueblo , por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la libertad,CUI 25000220400020220039801 Radicado Nro.125424 Impugnación Huber Alberto Pasachova Montoya y Otros debido proceso, defensa y contradicción, y al principio de legalidad.

II. HECHOS

2. Así los expuso la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca: “Exponen los accionantes que el 22 de abril de 2022 fueron detenidos por la Policía Nacional cuando transportaban un cargamento de manera (Sic) del que no tenían documentación que demostrara el permiso, licencia o salvoconducto para su

“Exponen los accionantes que el 22 de abril de 2022 fueron detenidos por la Policía Nacional cuando transportaban un cargamento de manera (Sic) del que no tenían documentación que demostrara el permiso, licencia o salvoconducto para su desplazamiento, razón por la que al día siguiente se celebraron las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura e incautación de bienes con fines de comiso, así como la formulación de imputación ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Topaipí Cundinamarca, donde la segunda diligencia fue apelada por el defensor ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pacho (Cundinamarca) quien confirmó la decisión el 15 de junio de los corrientes. Asegura que el procedimiento desde su captura está viciado de ilegalidad y vulnera sus derechos al debido proceso, defensa y contradicción, puesto que la imputación se realizó por el delito de ilícito aprovechamiento de los recursos naturales renovables (artículo 328 del código Penal) el cual está derogado, circunstancia que contradice el contenido normativo del canon 29 de la Constitución Política, según el cual “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes prexistentes al acto que se le imputa. 2CUI 25000220400020220039801 Radicado Nro.125424 Impugnación Huber Alberto Pasachova Montoya y Otros De otra parte, señalan que, la fiscalía solicitó la incautación de los automotores, más no realizó lo propio con la madera

Radicado Nro.125424 Impugnación Huber Alberto Pasachova Montoya y Otros De otra parte, señalan que, la fiscalía solicitó la incautación de los automotores, más no realizó lo propio con la madera que se transportaba, sin embargo, la juez de Control de Garantías, tras un receso decretado para adoptar la correspondiente decisión, permitió una nueva intervención por parte del Ente Acusador para que extendiera el pedimento al objeto material del delito, lo cual afrenta el debido proceso y el principio de preclusividad de las etapas procesales. En consecuencia, solicitan dejar sin validez o efectos jurídicos las audiencias preliminares celebradas el 23 de abril de 2022 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Topaipí, ordenando la entrega inmediata de los vehículos automotores involucrados y demás que sean consecuencia de los anteriores.”

III. EL FALLO IMPUGNADO

3. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante sentencia del 14 de julio de 2022, negó el amparo incoado. Lo anterior con fundamento en lo siguiente: -. Contra la determinación judicial a través de la cual se legalizó el procedimiento de legalización de los accionantes, procedían los recursos ordinarios; sin embargo, no hicieron uso de ellos.

3CUI 25000220400020220039801 Radicado Nro.125424 Impugnación Huber Alberto Pasachova Montoya y Otros -. Se reprocha el acto de la formulación de imputación por considerar errado el delito que se les imputó, situación

Radicado Nro.125424 Impugnación Huber Alberto Pasachova Montoya y Otros -. Se reprocha el acto de la formulación de imputación por considerar errado el delito que se les imputó, situación que debe ser debatida al interior del proceso y no por vía de tutela, amén que la calificación jurídica en la audiencia de imputación es provisional y puede ser objeto de modificación en la audiencia de acusación, aunado a que puede ser objeto de debate ante el juez que adelante el conocimiento del asunto. -. La defensa de los implicados –ahora accionantesapeló la decisión en la que se legalizó la incautación de la madera y el comiso de los tres rodantes; y en caso, de persistir en su devolución podrán acudir ante juez con funciones de control de garantías y solicitarle de devolución los bienes objeto de incautación.

IV. LA IMPUGNACIÓN

4. Inconforme con el fallo, los accionantes lo impugnaron e insistieron en el quebranto de sus garantías fundamentales, en consecuencia, reiteraron los argumentos de la demanda de tutela y resaltaron lo siguiente: -. La audiencia de legalización del procedimiento de captura en flagrancia y de incautación de bienes y suspensión del poder dispositivo de bienes con fines de comiso, se solicitó y argumentó por el señor fiscal del caso, ante el Juez Promiscuo Municipal de Topaipí – Cundinamarca, con funciones de Control de Garantías, con

4CUI 25000220400020220039801 Radicado Nro.125424 Impugnación

ante el Juez Promiscuo Municipal de Topaipí – Cundinamarca, con funciones de Control de Garantías, con 4CUI 25000220400020220039801 Radicado Nro.125424 Impugnación Huber Alberto Pasachova Montoya y Otros fundamento en el delito de “ilícito aprovechamiento de los recursos naturales renovables” (artículo 328 del código penal) , el cual ya estaba derogado, esto es, no existía en el ordenamiento jurídico para el momento de los hechos. -. No sucedió lo mismo en la audiencia de formulación de imputación, pues, allí sí, se enrostró por parte de la Fiscalía una norma vigente; esto es, el nuevo artículo 328 del Código Penal “aprovechamiento ilícito de los recursos naturales renovables”, de tal modo, frente a dicho acto procesal no hay reproche alguno. -. El Tribunal Superior de Cundinamarca no logró identificar el verdadero problema jurídico y por ello, con la solución que planteó vulnero el principio de congruencia. -. Existió una clara violación al principio de preclusividad, pues se permitió la intervención del fiscal delegado cuando ya era el momento de que la funcionaria judicial adoptara las decisiones frente a la suerte de los objetos materia de incautación.

5. En consecuencia, solicitan “PRIMERO: que se revoque y/o anule en su integridad, el fallo de tutela de primera instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca Sala Penal, de fecha 14 de julio de

y/o anule en su integridad, el fallo de tutela de primera instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca Sala Penal, de fecha 14 de julio de 2022, dentro de la acción de tutela no. 25000-22-04-0002022-00398-00; y en su lugar se acceda a proteger y amparar los derechos constitucionales fundamentales deprecados, conforme con los argumentos expresados en la presente 5CUI 25000220400020220039801 Radicado Nro.125424 Impugnación Huber Alberto Pasachova Montoya y Otros alzada. SEGUNDA: Consecuencialmente, se acceda a las pretensiones de nuestra acción de tutela (…)”

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6. De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación instaurada contra el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca.

7. El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un mecanismo al cual tiene acceso toda persona para reclamar en cualquier momento y lugar, la protección de sus derechos fundamentales en el evento en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de particulares en los casos establecidos en la ley.

8. Así, quien considere que se encuentra en una situación que afecte sus derechos fundamentales, tiene la

la omisión de cualquier autoridad pública o de particulares en los casos establecidos en la ley.

8. Así, quien considere que se encuentra en una situación que afecte sus derechos fundamentales, tiene la posibilidad de acudir a la acción de tutela en procura de su protección, siempre que no cuente con otro medio idóneo de defensa judicial, a menos que se solicite como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

9. Ahora, como quiera que, uno de los motivos de disenso propuesto por los impugnantes versa sobre la nulidad porque en su sentir el Tribunal Superior de

6CUI 25000220400020220039801 Radicado Nro.125424 Impugnación Huber Alberto Pasachova Montoya y Otros Cundinamarca no logró identificar el verdadero problema jurídico y por ello, con la solución que planteó vulneró el principio de congruencia, ser abordará primero este aspecto preliminar. En caso de superarse, se pasará al análisis del caso en concreto.

10. De la nulidad 10.1 Es importante partir por precisar que, la acción de tutela ataca el hecho que según los accionantes, en las audiencias de legalización de captura e incautación de bienes y suspensión del poder dispositivo con fines de comiso, se aludió a un delito que estaba derogado, esto es, ilícito aprovechamiento de los recursos naturales renovables , y esa situación se corrigió en la audiencia de imputación, en la que sí se hizo referencia al punible de “aprovechamiento ilícito de los recursos naturales renovables”

aprovechamiento de los recursos naturales renovables , y esa situación se corrigió en la audiencia de imputación, en la que sí se hizo referencia al punible de “aprovechamiento ilícito de los recursos naturales renovables” 10.2 Ahora, revisado el fallo de primera instancia, se advierte que contrario a lo que aluden los accionantes, sí se abordaron los temas objeto de reproche, al punto que, precisó que, contra la determinación judicial a través de la cual se legalizó el procedimiento de legalización de los accionantes, procedían los recursos ordinarios; sin embargo, no hicieron uso de ellos. Y si bien, no desconoce la Sala que allí en el aludido fallo se indicó que se “reprocha el acto de la formulación de imputación por considerar errado el delito que se les imputó” ello no es cierto, pues los accionantes, atacan única y 7CUI 25000220400020220039801 Radicado Nro.125424 Impugnación Huber Alberto Pasachova Montoya y Otros exclusivamente las audiencias de legalización de captura e incautación de bienes y suspensión del poder dispositivo con fines de comiso, empero, esa impresión no conlleva a que se configure una causal de nulidad, pues se evidenció que el juez e tutela de primera instancia sí se pronunció respecto de dichas actuaciones cuestionadas. al punto que, concluyeron que las solicitudes de nulidad debían debatirse al interior del proceso penal y no por vía de tutela. De tal modo, no se decretará la nulidad de la decisión

de dichas actuaciones cuestionadas. al punto que, concluyeron que las solicitudes de nulidad debían debatirse al interior del proceso penal y no por vía de tutela. De tal modo, no se decretará la nulidad de la decisión proferida el 14 de julio de 2022, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca.

11. Caso concreto En atención al problema jurídico planteado en la demanda, resulta necesario precisar que la acción constitucional de tutela es un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de estrictos requisitos de procedibilidad (generales y específicos), que implican una carga para la parte accionante, tanto en su planteamiento, como en su demostración.

12. Los primeros se contraen a que: i) la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; iii) se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) cuando se trate de una irregularidad procesal,

8CUI 25000220400020220039801 Radicado Nro.125424 Impugnación Huber Alberto Pasachova Montoya y Otros debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) el accionante identifique de manera razonable tanto los hechos

debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) el accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y; vi) no se trate de sentencias de tutela1.

13. Mientras que los segundos, implican la demostración de, por lo menos, uno de los siguientes vicios: i) defecto orgánico (falta de competencia del funcionario judicial); ii) defecto procedimental absoluto (desconocer el procedimiento legal establecido); iii) defecto fáctico (que la decisión carezca de fundamentación probatoria); iv) defecto material o sustantivo (aplicar normas inexistentes o inconstitucionales); v) error inducido (que la decisión judicial se haya adoptado con base en el engaño de un tercero); vi) decisión sin motivación (ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos en la decisión); vii) desconocimiento del precedente

(apartarse de los criterios de interpretación de los derechos definidos por la Corte Constitucional) y viii) violación directa de la Constitución (CC C-590/05).

14. Para los accionantes sus derechos fueron conculcados al adelantarse las audiencias de legalización de captura y de la incautación de bienes y la suspensión del poder dispositivo de los bienes con fines de comiso en el asunto penal radicado con número 25000-22-04-000-2022conculcados al adelantarse las audiencias de legalización de captura y de la incautación de bienes y la suspensión del poder dispositivo de los bienes con fines de comiso en el asunto penal radicado con número 25000-22-04-000-20221 CC C-590/05; T-780/06; T-332/12 -entre otras.

9CUI 25000220400020220039801 Radicado Nro.125424 Impugnación Huber Alberto Pasachova Montoya y Otros 0398-00; dado que, se indicó que se sustentaba en el punible de ilícito aprovechamiento de los recursos naturales renovables –delito derogado-; empero, esa situación se corrigió en la audiencia de imputación, en la que sí se hizo referencia al punible de “aprovechamiento ilícito de los recursos naturales renovables” –delito vigente15. En el asunto, se advierte que el 23 y 24 de abril de 2022 dentro de la investigación 2022-0398-00 el Juzgado Promiscuo Municipal de Topaipí, impartió legalidad a la aprehensión de los actores, al procedimiento de incautación de elementos materiales probatorios hallados a los indiciados; así mismo, se formuló imputación y se impuso medida de aseguramiento.

16. E n ejercicio del derecho de contradicción, el Juzgado Promiscuo Municipal de Topaipí, informó que “si bien por esta togada cuando se inició la audiencia se indicó que era por el punible de ilícito aprovechamiento –así obra en la solicitudera claro que para esta funcionaria y los sujetos

bien por esta togada cuando se inició la audiencia se indicó que era por el punible de ilícito aprovechamiento –así obra en la solicitudera claro que para esta funcionaria y los sujetos procesales que la actuación se seguía por el ilícito a que alude el artículo 328 del C.P., y en todas las audiencias quedó así establecido, muy contrario a lo manifestado por los accionantes, pues de una revisión juiciosa a la grabación de la audiencia se tiene que al hacer el análisis del control formal por la judicatura se dijo “El numeral 2 del artículo 313 del C.P.P., contempla una pena que va de los 60 a los 135 meses de prisión…” es decir, que el Despacho sin lugar a dubitación se estaba refiriendo al artículo 328 del C.P., con la sustitución que se hizo por la Ley 2111 del 2021, muy contrario a lo 10CUI 25000220400020220039801 Radicado Nro.125424 Impugnación Huber Alberto Pasachova Montoya y Otros manifestado en el libelo de tutela que indican que el juzgado en esta audiencia no hizo referencia al delito (consultar record 01:36:25 a 01:36:39 del audio No. 1) Agregó que, contra la decisión que legalizó la incautación de bienes y la suspensión del poder dispositivo de los bienes con fines de comiso, la defensa de los implicados interpuso recurso de apelación, el cual, fue resuelto por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pacho (Cundinamarca).

17. En ese sentido, es necesario resaltar que en el presente asunto hay en disputa respecto de una situación

resuelto por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pacho (Cundinamarca).

17. En ese sentido, es necesario resaltar que en el presente asunto hay en disputa respecto de una situación con la que, según los accionante vulneró su derecho al debido proceso, entre tanto, la funcionaria judicial que dirigió las audiencias de las que se solicita la nulidad, expuso que no asiste razón a los procesados –aquí accionantes-.

18. Lo anterior, conlleva a que se recuerde el carácter residual de la tutela, el que impone a los interesados desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha las actuaciones ofrecidas por el ordenamiento jurídico, en aras de obtener la protección de sus garantías constitucionales.

19. Tal imperativo pone de relieve que, para acudir a esta institución, los peticionarios deben haber obrado con diligencia en los referidos procedimientos y procesos, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los litigios legales deviene en la improcedencia del instrumento establecido en el artículo 86 Superior.

11CUI 25000220400020220039801 Radicado Nro.125424 Impugnación Huber Alberto Pasachova Montoya y Otros

20. En efecto en el presente asunto, no existe duda que lo que pretenden los accionantes, es que, se decrete la nulidad de las audiencias de legalización de captura y de la incautación de bienes y la suspensión del poder dispositivo de los bienes con fines de comiso en el asunto penal radicado con número 25000-22-04-000-2022-0398-00; dado que, el

incautación de bienes y la suspensión del poder dispositivo de los bienes con fines de comiso en el asunto penal radicado con número 25000-22-04-000-2022-0398-00; dado que, el punible en que se sustentó “ilícito aprovechamiento de los recursos naturales renovables –fue derogado-; y solo de aludió al punible vigente en la audiencia de imputación, en “aprovechamiento ilícito de los recursos naturales renovables”.

21. En efecto, de insistir los demandantes que se configuró una causal de nulidad, al interior del proceso pueden alegarlo, específicamente en la audiencia de acusación, escenario donde se sanean las posibles irregularidades y podrá exponer las nulidades que considere respecto a las situaciones que hayan ocurrido en fase preliminar y que deberán ser resueltas por la autoridad competente.

En tal sentido, allí es donde se deben exponer las circunstancias que considera vulneratorias de sus derechos, incluida la consistente en que el Juzgado Promiscuo Municipal de Topaipí, al haberle permitido al Fiscal delegado que interviniera cuando ya era el momento de que la funcionaria judicial adoptara las decisiones frente a la suerte de los objetos materia de incautación. 12CUI 25000220400020220039801 Radicado Nro.125424 Impugnación Huber Alberto Pasachova Montoya y Otros El artículo 339 del Código de Procedimiento Penal dispone:

12CUI 25000220400020220039801 Radicado Nro.125424 Impugnación Huber Alberto Pasachova Montoya y Otros El artículo 339 del Código de Procedimiento Penal dispone: “ARTÍCULO 339. TRÁMITE. Abierta por el juez la audiencia, ordenará el traslado del escrito de acusación a las demás partes; concederá la palabra a la Fiscalía, Ministerio Público y defensa para que expresen oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere, y las observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el artículo  337, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato.

22. Por ende, frente a tal alegación, ha explicado la Sala que las características de subsidiaridad y residualidad que son predicables de la acción de protección constitucional, disponen como consecuencia que no pueda acudirse a tal mecanismo excepcional de amparo para lograr la intervención del juez constitucional en procesos en curso, porque ello además de desnaturalizar su esencia, socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcional que rigen la actividad de la Rama Judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

23. Igualmente, estableció que tampoco puede hacer uso de este excepcionalísimo medio de defensa para reemplazar los procedimientos ordinarios, cuando el amparo

de la Carta Política.

23. Igualmente, estableció que tampoco puede hacer uso de este excepcionalísimo medio de defensa para reemplazar los procedimientos ordinarios, cuando el amparo se concibió precisamente para suplir la ausencia de éstos y no para resquebrajar los ya existentes, lo cual impide

13CUI 25000220400020220039801 Radicado Nro.125424 Impugnación Huber Alberto Pasachova Montoya y Otros considerarlo como medio alternativo o instancia adicional al cual acudir para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas.

24. Así las cosas, mientras un proceso se encuentre en curso, es decir, no se haya agotado la actuación del juez ordinario, la afectada tendrá la posibilidad de reclamar al interior del trámite el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible acudir para tal fin a la tutela.

25. En consecuencia, lo procedente será confirmar el fallo impugnado.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal – en Sala de Decisión de Acciones de Tutela N° 1, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

V. RESUELVE

1. NO DECRETAR LA NULIDAD de las audiencias de legalización de captura y de la incautación de bienes y la suspensión del poder dispositivo de los bienes con fines de comiso en el asunto penal radicado con número 25000-2204-000-2022-0398-00, conforme lo requerido por los accionantes.

suspensión del poder dispositivo de los bienes con fines de comiso en el asunto penal radicado con número 25000-2204-000-2022-0398-00, conforme lo requerido por los accionantes.

2. CONFIRMAR el fallo impugnado, conforme se expuso en el presente proveído.

14CUI 25000220400020220039801 Radicado Nro.125424 Impugnación Huber Alberto Pasachova Montoya y Otros

3. NOTIFICAR a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

4. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

SECRETARIA

15