CSJ - STP10197-2020

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente STP10197-2020 Radicación No. 112139 (Aprobado Acta No. 181) Bogotá, D.C., septiembre primero (1º) de dos mil veinte (2020). V I S T O S Resuelve la Sala la acción de tutela interpuesta por JUAN CARLOS SAMBONÍ, Gobernador suplente del Cabildo Indígena El Playón Nasa Naya, y la apoderada judicial de JHON FREDDY MONCAYO SOSCUE, contra el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, por la presunta vulneración del derecho fundamental a la identidad étnica y cultural. Al trámite fueron vinculados la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad y el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Jamundí.Tutela No. 112139 Jhon Freddy Moncayo Soscue

I. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

1. Para lo que compete resolver en el presente asunto, del escrito de tutela y documentos aportados al plenario, la Sala destaca los siguientes hechos jurídicamente relevantes:

(i) El 10 de octubre de 2017 JHON FREDDY MONCAYO SOSCUE fue condenado por el Juzgado 10º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Cali, a 248 meses de prisión, tras ser hallado autor responsable de los delitos de homicidio agravado en grado de tentativa y porte ilegal de armas de fuego. Habiendo sido recurrida, dicha decisión fue confirmada en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de la

agravado en grado de tentativa y porte ilegal de armas de fuego. Habiendo sido recurrida, dicha decisión fue confirmada en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, mediante providencia del 16 de noviembre de 2018. (ii) Previa solicitud del sentenciado, a través de auto del 9 de octubre de 2019 el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali negó su traslado de la Cárcel de Jamundí al centro de armonización del Resguardo Indígena El Playón Nasa Naya, tras determinar que, de acuerdo con la certificación expedida por la Dirección de Asuntos Indígenas ROM y Minorías del Ministerio del Interior, el aquí accionante “no se encuentra registrado como integrante de esta Comunidad Indígena en el censo del año 2018”. (iii) Inconforme con la decisión, el actor interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el tribunal con proveído del 3 de marzo de 2020, en el sentido de confirmar la determinación del juez a quo. (iv) A juicio de la parte actora, las autoridades judiciales demandadas desconocen el hecho de que los integrantes del Cabildo Indígena son jueces con gobierno propio para solicitar a sus comuneros y que otros de éstos han sido entregados para cumplir la pena en el centro de armonización; agrega que no 2Tutela No. 112139 Jhon Freddy Moncayo Soscue puede tenerse en cuenta la gravedad de la conducta para autorizar el traslado, sino que simplemente debe verificarse la

2Tutela No. 112139 Jhon Freddy Moncayo Soscue puede tenerse en cuenta la gravedad de la conducta para autorizar el traslado, sino que simplemente debe verificarse la calidad de indígena con la inscripción en el CRIC.

2. Bajo esas circunstancias, la parte demandante acude al juez constitucional para que, en amparo de la prerrogativa fundamental invocada, intervenga en el proceso con radicado 76892600190201201612 y ordene al juez de ejecución de penas accionado disponer el traslado inmediato al centro de armonización del resguardo indígena.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Mediante auto del 20 de agosto de 2020 la Sala admitió la demanda y dispuso correr el respectivo traslado a las autoridades mencionadas, para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, en respuesta al requerimiento efectuado, se limitó a remitir copia de la providencia de segundo grado cuestionada. A su turno, el Complejo Carcelario y Penitenciario de Jamundí acudió al trámite para alegar falta de legitimación en la causa por pasiva; destacó que, en todo caso, aunque no posee pabellones especiales para la reclusión de población indígena, sí cuenta con programas del Área de Atención y Tratamiento para salvaguardar sus costumbres y su cultura. Dentro del término concedido para tal efecto, el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali guardó silencio. 3Tutela No. 112139 Jhon Freddy Moncayo Soscue

Dentro del término concedido para tal efecto, el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali guardó silencio. 3Tutela No. 112139 Jhon Freddy Moncayo Soscue

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conforme a las previsiones establecidas en el Decreto 1983 de 2017, modificatorio del Decreto 1069 de 2015, esta Sala es competente para pronunciarse respecto de la temática planteada al inicio de esta providencia.

De acuerdo con el disenso formulado por la parte actora, lo pretendido en últimas es que se dejen sin efectos las providencias calendadas 9 de octubre de 2019 y 3 de marzo de 2020, proferidas por el Juzgado 2º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Penas de Cali y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa misma ciudad, respectivamente, por lo que ha de recordarse que la doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento. No obstante, por vía jurisprudencial se ha venido decantando el alcance de tal postulado, dando paso a la procedencia de la acción de tutela cuando se trate de

de procedimiento. No obstante, por vía jurisprudencial se ha venido decantando el alcance de tal postulado, dando paso a la procedencia de la acción de tutela cuando se trate de actuaciones que carezcan de motivación o fundamento objetivo, contrariando su voluntad para hacer imperar la arbitrariedad y el capricho del funcionario, o resulten manifiestamente ilegales, de ahí que, por excepción se permitirá que el juez de tutela pueda intervenir en orden a 4Tutela No. 112139 Jhon Freddy Moncayo Soscue hacer cesar los efectos nocivos que la vía de hecho detectada puede ocasionar en relación con los derechos fundamentales. En ese sentido, la jurisprudencia ha señalado que se incurre en vía de hecho cuando existe: a) un defecto orgánico (falta de competencia del funcionario judicial); b) un defecto procedimental absoluto (desconocer el procedimiento legal establecido); c) un defecto fáctico (que la decisión carezca de fundamentación probatoria); d) un defecto material o sustantivo (aplicar normas inexistentes o inconstitucionales); e) un error inducido (que la decisión judicial se haya adoptado con base en el engaño de un tercero); f) una decisión sin motivación (ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos en la providencia); g) un desconocimiento del precedente y h) la violación directa de la Constitución. Bajo ese derrotero, se impone recordarle a la parte

decisión sin motivación (ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos en la providencia); g) un desconocimiento del precedente y h) la violación directa de la Constitución. Bajo ese derrotero, se impone recordarle a la parte accionante que, siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” CC C-590/05 y T-332/06 que implican una carga para ella no solamente en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional, pues las sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada gozan de la triple presunción de acierto, legalidad y constitucionalidad, que brindan seguridad jurídica a las decisiones judiciales, necesaria para la consolidación del Estado de Derecho. Solo por vulneraciones constitucionales, relativas a los derechos fundamentales, mediante acciones reflejadas en los hechos, oportuna y claramente planteados y demostrados, se puede desvirtuar dicha presunción. 5Tutela No. 112139 Jhon Freddy Moncayo Soscue Con fundamento en lo anterior, la Sala encuentra que en el presente caso la parte actora no demostró ninguno de los defectos que estructuran la denominada vía de hecho, es decir, no acreditó que las providencias reprobadas estén fundadas en conceptos irrazonables o arbitrarios de tal trascendencia, que corresponda al juez constitucional

es decir, no acreditó que las providencias reprobadas estén fundadas en conceptos irrazonables o arbitrarios de tal trascendencia, que corresponda al juez constitucional conjurarlos mediante este excepcional instrumento de amparo para los derechos fundamentales invocados. Por el contrario, las decisiones judiciales objeto de reproche estuvieron precedidas de un análisis serio y ponderado de la controversia planteada, la interpretación de la normativa pertinente y la aplicación del criterio jurisprudencial vigente, lo que llevó a la conclusión sobre la imposibilidad de acceder a la pretensión elevada por el Gobernador suplente del Resguardo Indígena El Playón Nasa Naya del Municipio de Buenos Aires – Cauca, para que se cambiara el sitio de reclusión de JHON FREDDY MONCAYO SOSCUE y fuera trasladado al Centro de Armonización de esa comunidad. Al respecto, interesa recordar que la Corte Constitucional, en relación con el régimen de privación de la libertad de los indígenas en Colombia, ha explicado: «7.1. La identidad cultural y la dignidad humana de los indígenas son derechos fundamentales que deben ser protegidos independientemente de que estén privados de la libertad y de que se aplique o no el fuero penal indígena. En este sentido, los indígenas siempre tienen derecho a conservar su cultura y la privación de su libertad no puede afectarla aun en aquellos

se aplique o no el fuero penal indígena. En este sentido, los indígenas siempre tienen derecho a conservar su cultura y la privación de su libertad no puede afectarla aun en aquellos eventos en los cuales no se aplique el fuero penal indígena, situación que es reconocida a nivel nacional e internacional. 7.2. En este sentido, el artículo 3 de los ‘ Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad 6Tutela No. 112139 Jhon Freddy Moncayo Soscue en las Américas” de la Organización de Estados Americanos establece que “Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de los pueblos indígenas, deberá darse preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento conforme a la justicia consuetudinaria y en consonancia con la legislación vigente’. 7.3. Por su parte, el artículo 29 del Código Penitenciario y Carcelario establece que cuando el delito haya sido cometido por indígenas: ‘la detención preventiva se llevará a cabo en establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado’. 7.4. Al respecto, la Corte Constitucional ha reconocido en diversas sentencias que en la privación de la libertad de los indígenas se debe respetar la identidad cultural de los indígenas y se deben buscar alternativas que favorezcan el cumplimiento de la orden del juez de un modo que respete y no atente contra las costumbres y

debe respetar la identidad cultural de los indígenas y se deben buscar alternativas que favorezcan el cumplimiento de la orden del juez de un modo que respete y no atente contra las costumbres y la conciencia colectiva de esta parte de la población…»

(C.C.S.T-921/2013).

Así mismo, ha precisado la Corte que «la diversidad cultural de los indígenas privados de la libertad debe protegerse independientemente de que se aplique en el caso concreto el fuero indígena, lo cual deberá ser tenido en cuenta desde la propia imposición de la medida de aseguramiento y deberá extenderse también a la condena. En este sentido, la figura constitucional del fuero indígena autoriza para que en unos casos una persona sea juzgada por la justicia ordinaria y en otros, por la indígena, pero en ningún momento permite que se desconozca la identidad cultural de una persona, quien independientemente del lugar de reclusión, debe poder conservar sus costumbres, pues de lo contrario, la resocialización occidental de los centros de reclusión operaría como un proceso de pérdida masiva de su cultura» (C.C.S.T-921/2013). Ahora, con base en las anteriores premisas y con el fin de evitar que a una persona perteneciente a una comunidad indígena –que ha sido procesada por la jurisdicción ordinaria – se le desconozca el derecho a la identidad, al ser recluida en establecimientos ordinarios sin ninguna consideración 7Tutela No. 112139 Jhon Freddy Moncayo Soscue relacionada con su cultura, la Corte estableció tres reglas

– se le desconozca el derecho a la identidad, al ser recluida en establecimientos ordinarios sin ninguna consideración 7Tutela No. 112139 Jhon Freddy Moncayo Soscue relacionada con su cultura, la Corte estableció tres reglas fundamentales que deben aplicarse en este tipo de casos, a saber: «(i) Siempre que el investigado en un proceso tramitado por la jurisdicción ordinaria sea indígena se comunicará a la máxima autoridad de su comunidad o su representante. (ii) De considerarse que puede proceder la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva el juez de control de garantías (para procesos tramitados en vigencia de la Ley 906 de 2004) o el fiscal que tramite el caso (para procesos en vigencia de la Ley 600 de 2000) deberá consultar a la máxima autoridad de su comunidad para determinar si el mismo se compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro de su territorio. En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente este beneficio. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la medida se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993. (iii) Una vez emitida la sentencia se consultará a la máxima

de infraestructura en el resguardo para cumplir la medida se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993. (iii) Una vez emitida la sentencia se consultará a la máxima autoridad de la comunidad indígena si el condenado puede cumplir la pena en su territorio. En ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a la comunidad para verificar que el indígena se encuentre efectivamente privado de la libertad. En caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente esta medida. A falta de infraestructura en el resguardo para cumplir la pena se deberá dar cumplimiento estricto al artículo 29 de la Ley 65 de 1993» (C.C.S.T-921/2013). Al aplicar los anteriores postulados al sub-lite y examinar las providencias objeto de reproche, la Sala 8Tutela No. 112139 Jhon Freddy Moncayo Soscue encuentra que razón les asiste a las autoridades judiciales demandadas al negar el traslado deprecado, en tanto no está acreditada la calidad de indígena de JHON FREDDY MONCAYO

SOSCUE.

Del contenido de la providencia de segunda instancia, la Corte observa que el tribunal fue claro al indicar que “la

acreditada la calidad de indígena de JHON FREDDY MONCAYO

SOSCUE.

Del contenido de la providencia de segunda instancia, la Corte observa que el tribunal fue claro al indicar que “la procedencia del traslado intercultural está condicionado a la acreditación de la calidad de comunero del condenado, lo cual no se demuestra solo con la certificación que para el efecto expida el cabildo indígena, sino con la inclusión del condenado en el censo que maneja la Dirección de Asuntos Indígenas ROM y Minorías del Ministerio del Interior; condición que tiene razón de ser: a.- En que sólo quienes tengan interiorizados los usos, costumbres, tradiciones y cosmovisión de su comunidad ancestral podrán ejecutar la pena dentro de su resguardo pues es lo que garantiza el cumplimiento del deber constitucional que tienen las autoridades públicas colombianas de respetar y materializar el derecho fundamental a la diversidad étnica y cultural de los indígenas y las minorías, al margen de que el condenado haya estado en contacto con la cultura occidental y, b.- En el imperativo legal de ejercer el control y vigilancia “a fin de evitar que los derechos de las comunidades y pueblos indígenas les sean negados y, en cambio, otorgados a otros sectores sociales”, con lo cual se evita que personas que no pertenezcan a una comunidad indígena ni tengan interiorizada su cosmovisión resulten beneficiadas ilegítimamente con un derecho del que no son titulares. Ello por cuanto la Dirección de Asuntos Indígenas ROM y Minorías del Ministerio del Interior ha detectado casos en los que algunas autoridades indígenas se han lucrado de la facultad que tienen

que no son titulares. Ello por cuanto la Dirección de Asuntos Indígenas ROM y Minorías del Ministerio del Interior ha detectado casos en los que algunas autoridades indígenas se han lucrado de la facultad que tienen de solicitar el traslado intercultural, “llegando al extremo de cobrar por las certificaciones que emiten a favor de personas no indígenas”. Bajo ese entendimiento, al encontrarse, de acuerdo con las pruebas allegadas a la actuación, que para el momento de la solicitud del traslado intercultural, JHON FREDDY MONCAYO SOSCUE no figuraba inscrito en el censo que el cabildo del resguardo indígena El Playón Nasa Naya había 9Tutela No. 112139 Jhon Freddy Moncayo Soscue remitido a la Dirección de Asuntos Indígenas ROM y Minorías del Ministerio del Interior, y que únicamente se aportó un certificado emitido por la autoridad indígena en el mes de marzo de 2019, dando cuenta de que el sentenciado ostenta la calidad de comunero, la pretensión no estaba llamada a prosperar ante la inconsistencia advertida, máxime si a ello se le suma que el interesado nunca hizo valer su condición de indígena durante el trámite del proceso penal, ni fue reclamado por la autoridad de esa comunidad. Ahora bien, en cuanto al presunto desconocimiento del derecho de igualdad, ha sido criterio reiterado de esta Sala señalar que tratándose de un derecho relacional como el que se denuncia conculcado, corresponde al peticionario acreditar que el funcionario judicial adoptó la decisión a partir de un tratamiento diferenciado y no justificado. En ese contexto, no puede predicarse la existencia de

se denuncia conculcado, corresponde al peticionario acreditar que el funcionario judicial adoptó la decisión a partir de un tratamiento diferenciado y no justificado. En ese contexto, no puede predicarse la existencia de los presupuestos que impongan un juicio de igualdad en relación con el caso de JHON FREDDY MONCAYO SOSCUE, habida cuenta que el reclamo de éste no pasa de ser una invocación genérica al indicar que a otros privados de la libertad, pertenecientes a la misma comunidad indígena, se les ha autorizado el traslado al centro de armonización, sin aportar elementos de juicio claros que permitan elaborar el test de igualdad frente a dos o más situaciones, en orden a determinar si en el sub examine, se encuentran en un mismo plano y, por ende, merece idéntico tratamiento. Corolario de lo expuesto, no es posible acceder a la protección reclamada, habida cuenta que las decisiones acusadas no denotan proceder ilegítimo que le permita 10Tutela No. 112139 Jhon Freddy Moncayo Soscue actuar a este mecanismo escogido, como que lo resuelto por los funcionarios accionados obedeció a una labor de hermenéutica y valoración probatoria en la que, por regla general, no puede inmiscuirse el juez de tutela, dado que tiene raigambre constitucional (arts. 228 y 230 de la C.P.), salvo que se aprecie, como se acotó, la materialización de una inequívoca vía de hecho que, por sus connotaciones y consecuencias, es de suyo excepcional.

que se aprecie, como se acotó, la materialización de una inequívoca vía de hecho que, por sus connotaciones y consecuencias, es de suyo excepcional. Bajo esas condiciones, no hay lugar a conceder la protección invocada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS , administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

1. NEGAR el amparo constitucional deprecado por JUAN CARLOS SAMBONÍ, Gobernador suplente del Cabildo Indígena El Playón Nasa Naya, y la apoderada judicial de JHON FREDDY MONCAYO SOSCUE , de conformidad con las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. En caso de no ser impugnada, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

11Tutela No. 112139 Jhon Freddy Moncayo Soscue

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

HUGO QUINTERO BERNATE

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

FABIO OSPITIA GARZON

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 12