CSJ - STP103-2020

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente STP-2020 Tutela 1ª instancia N° 103 Acta n° 86 Bogotá D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veinte (2020). ASUNTO Resolver la acción de tutela promovida, a través de apoderado, por DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la libertad. Al trámite fueron vinculados, los Juzgados Cuarto Penal Municipal con funciones de control de garantías, Cuarto Penal del Circuito con funciones de conocimiento, Cuarto y Sexto Civiles Municipales, todos con sede en Tuluá, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Buga, al Director de la Cárcel de Tuluá, y las partes e intervinientes en el proceso que cursa en la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga,Tutela 1a instancia 103 DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO identificado con radicado 11001-60-00-088-2018-00057-00

(NI AC-344-18) .

ANTECEDENTES El abogado Rafael Cardona Enciso, defensor de DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO, en el proceso penal N° 11001-60-00-088-2018-00057-00, por el delito de prevaricato por acción, acude a esta acción como agente oficioso del mismo, para invocar la protección de sus derechos fundamentales a la libertad y el debido proceso. Inicia afirmando que, en las audiencias preliminares concentradas, se le impuso a su poderdante medida de

oficioso del mismo, para invocar la protección de sus derechos fundamentales a la libertad y el debido proceso. Inicia afirmando que, en las audiencias preliminares concentradas, se le impuso a su poderdante medida de aseguramiento de detención carcelaria, la cual fue recurrida y sustituida en segunda instancia por domiciliaria. Sin embargo, el 15 de mayo de 2019, el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Tuluá la revocó y lo dejó en libertad, en decisión que fue confirmada en segunda instancia por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad, el 23 de julio de 2019. El 17 de febrero de 2020, la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, luego de finalizar la etapa probatoria, anunció la emisión de fallo condenatorio, y ordenó el encarcelamiento de DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ, en ese mismo acto procesal, con sustento en lo previsto en el artículo 450 de la Ley 906 de 2004. El defensor pidió su 2Tutela 1a instancia 103 DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO libertad, invocando la aplicación del artículo 188, inciso 2° de la Ley 600 de 2000, por favorabilidad. El 24 de febrero de 2020, el Tribunal convocó a audiencia y, después de escuchar los argumentos del representante judicial, negó la libertad. El siguiente 2 de marzo, dictó sentencia en contra del actor, por el delito de prevaricato por acción, y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y la prisión domiciliaria.

representante judicial, negó la libertad. El siguiente 2 de marzo, dictó sentencia en contra del actor, por el delito de prevaricato por acción, y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, y la prisión domiciliaria. En relación con la libertad solicitada por el defensor del accionante, luego de emitido el sentido del fallo, sostuvo la Corporación que no era viable aplicar el artículo 188 inciso 2° de la Ley 600 de 2000, pues a pesar de disponer que en los eventos en que se negaba la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la captura solo podía ordenarse cuando la sentencia se encontrara en firme, consignaba una salvedad en relación con las actuaciones en las cuales el implicado hubiera estado cobijado con medida de aseguramiento de detención preventiva, evento en el cual, la captura debía ordenarse al momento de la emisión del fallo condenatorio. Por consiguiente, de accederse a la pretensión de la defensa, de todas maneras se tendría que disponer la aprehensión de GUTIÉRREZ ORREGO con ocasión del anuncio de la sentencia condenatoria, al haber sido afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva en el 3Tutela 1a instancia 103 DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO curso del proceso penal, con independencia de que hubiese recobrado su libertad por vencimiento de términos. Adicionalmente, se estimó que no se estaba ante al fenómeno de la sucesión de leyes en el tiempo, sino frente a la coexistencia de dos sistemas disímiles, contentivos de dos procedimientos totalmente diferentes en relación con la

Adicionalmente, se estimó que no se estaba ante al fenómeno de la sucesión de leyes en el tiempo, sino frente a la coexistencia de dos sistemas disímiles, contentivos de dos procedimientos totalmente diferentes en relación con la materialización de la privación de la libertad con ocasión de la sentencia. En sustento, indicó que la Ley 600 de 2000, no preveía el anuncio del sentido del fallo y la lectura de la sentencia, que como un acto complejo e inescindible, regulaba la Ley 906 de 2004, razones más que suficientes para no aplicar la favorabilidad reclamada, máxime cuando este último instituto tenía implicaciones claras en el tratamiento de la libertad personal del declarado penalmente responsable. El Defensor apeló ambas decisiones, anunciando que sustentaría la sentencia en el término de ley, y la decisión que negó la libertad, en ese mismo acto procesal, a fin de que se resolviera con antelación a la alzada interpuesta contra el fallo, pues de llegar a tramitarse conjuntamente, la pretensión liberatoria perdería su razón de ser. La Corporación rechazó esa posibilidad, argumentando que la sentencia integraba un todo inescindible. Para el accionante, esta decisión configura un vicio de procedimiento, al no haberse dado trámite al recurso de apelación, tal como lo prevé el artículo 178 de la Ley 906 de 4Tutela 1a instancia 103

DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO

2004. Igualmente, incurre en defecto sustantivo, al haberse interpretado de manera equivocada, que la libertad prevista en el artículo 188 inciso 2° de la Ley 600 de 2000,

2004. Igualmente, incurre en defecto sustantivo, al haberse interpretado de manera equivocada, que la libertad prevista en el artículo 188 inciso 2° de la Ley 600 de 2000, beneficiaba a quien jamás hubiera sido detenido durante la actuación procesal, condición que no se cumplía en GUTIÉRREZ ORREGO, al haber sido afectado con medida de aseguramiento.

Aclaró que a su representado le fue revocada la medida de aseguramiento, mediante autos del 15 de mayo y 23 de julio de 2019, y no salió por vencimiento de términos, conforme sostuvo esa Corporación. Trajo a colación que la decisión se fundamentó en que la coexistencia de la Ley 600 de 2000 y la 906 de 2004, tornaba inviable la pretensión, al no cumplirse la condición referida a la “sucesión de leyes en el tiempo”, y de otra parte, al no existir similitud entre los institutos regulados en los artículos 188 inciso 2°, y 450 del procedimiento penal actual. Sin embargo, dicha postura se contrapone a lo decidido por la Sala de Casación Penal, en el auto AP7843 de 16 de noviembre de 2016 (Rad. 47.900), en el cual admitió la coexistencia de ambos códigos. Así mismo, en la providencia 49734 del 24 de julio de 2017, dilucidó la relación de equivalencia existente entre los institutos regulados en los preceptos antes citados. Afirma, que el defecto material obedece a una privación ilegal de libertad que debe tramitarse a través de un hábeas 5Tutela 1a instancia 103

equivalencia existente entre los institutos regulados en los preceptos antes citados. Afirma, que el defecto material obedece a una privación ilegal de libertad que debe tramitarse a través de un hábeas 5Tutela 1a instancia 103 DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO corpus, sin embargo, en el caso de DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO, éste no constituye un amparo judicial efectivo, al no ofrecer la garantía de independencia y objetividad de la segunda instancia. En tal sentido, narra que el pasado 3 de abril entabló dicho mecanismo ante la Corte Suprema de Justicia, solicitando que fuera repartido a uno de los magistrados que no conformaron la Sala del Tribunal accionada. La Secretaría de la Sala de Casación Penal, lo remitió a la Oficina de Apoyo Judicial de Buga, con fines de reparto, siendo asignado a la Sala Laboral del Tribunal Superior de esa ciudad. Este despacho se abstuvo de conocerlo, invocando el factor territorial, y lo envió a la Oficina Judicial de Tuluá, en donde fue repartido al Juzgado Cuarto Civil Municipal de esa ciudad. Ante dicha situación, decidió retirar la demanda, al estimar que, en esas condiciones, su representado no podía acceder a una segunda instancia imparcial, porque las autoridades que conocieron del asunto en el Distrito de Buga, “están empecinadas en ejercer una custodia ortodoxa de la Sala accionada, utilizando la supuesta primacía del factor de competencia territorial en detrimento de la

autoridades que conocieron del asunto en el Distrito de Buga, “están empecinadas en ejercer una custodia ortodoxa de la Sala accionada, utilizando la supuesta primacía del factor de competencia territorial en detrimento de la multicitada garantía convencional que tiene la persona agenciada de acceder a una doble instancia imparcial y objetiva”. En consecuencia, solicita que se tutele “de manera definitiva a incondicional” el derecho a la libertad de DIEGO 6Tutela 1a instancia 103 DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO FERNANDO GUTIÉRREZ, disponiéndose su excarcelación inmediata, hasta que se decida el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia, ya que la ineficacia del hábeas corpus obedece a la tozudez de las autoridades del Valle del Cauca para garantizar su trámite en debida forma. Como solución intermedia, plantea que se ampare el debido proceso, por haber pretermitido el Tribunal Superior de Buga, el procedimiento establecido en el artículo 178 de la Ley 906 de 2004, frente al recurso de apelación que interpuso contra la decisión que negó la libertad de su representado, y se le ordene agotar la audiencia de sustentación del recurso, garantizándose a la defensa el derecho a la contradicción. Simultáneamente, se proteja en forma transitoria la libertad de DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ, hasta que se resuelva el recurso de apelación interpuesto contra la

derecho a la contradicción. Simultáneamente, se proteja en forma transitoria la libertad de DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ, hasta que se resuelva el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia, para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Refuerza este pedimento, en que la emergencia sanitaria derivada de la pandemia producida por el COVID 19, hace que GUTIÉRREZ ORREGO se encuentre en mayor riesgo de contraerlo, teniendo en cuenta el grado de hacinamiento que en la actualidad soporta la cárcel de Tuluá, donde se encuentra privado de libertad. Estima que la autoridad carcelaria no está en posibilidad de garantizar el saneamiento básico del interno,Tutela 1a instancia 103 DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO situación que afecta sus derechos fundamentales a la dignidad y a vivir en un ambiente sano. Concibe, que la conducta punible por la que está siendo procesado DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ, no es indicativa de que constituya un peligro para la comunidad, y que su comparecencia al proceso, indica de antemano que no evadirá la acción de la justicia. Además, su libertad tendría los mismos efectos de una detención domiciliaria, atendiendo la orden gubernamental de “toque de queda” que actualmente rige en todo el territorio nacional, lo que lleva a inferir que acataría el cumplimiento de la condena, de llegar a confirmarse en segunda instancia. Pide, así mismo, que se inste a las autoridades judiciales que conocieron de la acción de hábeas corpus

inferir que acataría el cumplimiento de la condena, de llegar a confirmarse en segunda instancia. Pide, así mismo, que se inste a las autoridades judiciales que conocieron de la acción de hábeas corpus relacionada en la demanda, para que, en lo sucesivo, garanticen el acceso a una doble instancia imparcial y objetiva. TRÁMITE DE LA ACCIÓN La Sala avocó el conocimiento de la acción y dispuso lo pertinente para la debida integración del contradictorio y el cumplimiento del principio de publicidad.

1. La Juez Sexta Civil Municipal de Tuluá, Neyra Julia Leyton Meneses, manifestó que a su juzgado no le ha sido

8Tutela 1a instancia 103 DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO asignado el conocimiento del hábeas corpus al que se refiere el actor.

2. El Fiscal 12 Delegado ante el Tribunal de Distrito Adscrito al Grupo de Investigaciones Especiales del C.T.I., Álvaro Betancur Martínez, señaló que esta acción de tutela es improcedente, al contar el actor con otros mecanismos a los que puede acudir en defensa de los intereses de su representado.

Hizo énfasis, en que éste, en su oportunidad, interpuso y sustentó el recurso de apelación contra de la sentencia proferida contra DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO, como autor del delito de prevaricato por acción, lo que conllevó a que fuera privado de la libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 de la Ley 906 de 2004. Concluye que lo pretendido por el abogado defensor es desplazar a la autoridad llamada a conocer del asunto, pues

conllevó a que fuera privado de la libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 de la Ley 906 de 2004. Concluye que lo pretendido por el abogado defensor es desplazar a la autoridad llamada a conocer del asunto, pues primero solicitó una audiencia de libertad con la cual “pretendió promover un velado recurso de reposición contra la enunciación del sentido del fallo”, luego promovió un hábeas corpus y como no le prosperó, acudió a esta acción constitucional. Y, de llegar a considerar que GUTIÉRREZ ORREGO se encuentra ilegalmente privado de la libertad, puede acudir a la acción de hábeas corpus, sin que pueda argumentar que no es un mecanismo idóneo, por el hecho de no habérsele 9Tutela 1a instancia 103 DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO permitido escoger el Magistrado del Tribunal Superior de Buga que le ofrezca garantías para su resolución. Puntualizó que el artículo 450 de la Ley 906 de 2004, interpretado en consonancia con la sentencia C-347 del 2017 de la Corte Constitucional, regula de manera plena el asunto propuesto por el actor, por lo que no es necesario acudir al artículo 118 de la Ley 600 de 2000, por favorabilidad. Sin embargo, si fuera posible aplicar esta disposición, resultaría desfavorable para DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO, al prever la posibilidad de librar orden de captura cuando en el proceso se haya decretado medida de aseguramiento, requisito que en el caso del citado se cumplía, por lo que, aún de haber estado en libertad al

ORREGO, al prever la posibilidad de librar orden de captura cuando en el proceso se haya decretado medida de aseguramiento, requisito que en el caso del citado se cumplía, por lo que, aún de haber estado en libertad al momento de dictarse el fallo, se le hubiese proferido orden de encarcelamiento. Sostuvo que la situación fáctica vertida en la sentencia del Tribunal Superior de Ibagué, traída a colación en la demanda, como sustento para la aplicación del citado artículo 188, difiere del caso del actor. Frente a la petición subsidiaria, estima que GUTIÉRREZ ORREGO no se encuentra dentro de los presupuestos del Decreto No. 546 del 14 de abril del 2020, para sustituirle la privación de la libertad que actualmente afronta en centro carcelario por la domiciliaria, en virtud a la pandemia derivada del COVID 19. 10Tutela 1a instancia 103

DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO

3. El Juez Cuarto Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Tuluá, Fernando Alberto Calderón Adrada, informó que en audiencia preliminar llevada a cabo el 15 de mayo de 2019, revocó a DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO la medida de aseguramiento de detención domiciliaria proferida en su contra.

Invocó la ausencia de legitimación por pasiva, con sustento en que la decisión que se anuncia en la demanda como acto presuntamente vulnerador, no fue proferido por su despacho.

4. El Juez Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad, informó que, su intervención en el proceso penal

sustento en que la decisión que se anuncia en la demanda como acto presuntamente vulnerador, no fue proferido por su despacho.

4. El Juez Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad, informó que, su intervención en el proceso penal adelantado en contra del actor, consistió en confirmar la decisión emitida por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Garantías del mismo lugar, referida en precedencia.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia De conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, y el artículo 44 del Reglamento de la Corte, esta Sala es competente para resolver la presente acción de tutela, por dirigirse contra una actuación de la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga. 11Tutela 1a instancia 103 DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO Legitimación para actuar El inciso 2º del art. 10 del D. 2591 de 1991 contempla la posibilidad de agenciar derechos ajenos, cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa, lo que deberá manifestarse en la solicitud. En el presente caso, el demandante manifestó que el señor DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO se encuentra privado de la libertad en la cárcel de Tuluá, desde el pasado 17 de febrero de 2020. Precisó que por la declaratoria de emergencia sanitaria decretada del Gobierno Nacional, éste no puede ejercer por sí mismo la defensa de sus derechos, porque en el centro de reclusión no tiene acceso a medios informáticos, única vía de

Precisó que por la declaratoria de emergencia sanitaria decretada del Gobierno Nacional, éste no puede ejercer por sí mismo la defensa de sus derechos, porque en el centro de reclusión no tiene acceso a medios informáticos, única vía de comunicación actual con el sistema judicial, ni tampoco le fue posible darle poder a un abogado, debido a la restricción de acceso al sitio de detención. Por estas razones y por ser su defensor de confianza en el proceso penal donde fue proferida la decisión judicial cuestionada, y tener además en su poder las piezas procesales necesarias para sustentar la solicitud de amparo, ha decidido actuar en su representación. La Sala declara acreditada la legitimidad del abogado para actuar como agente oficioso de DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO, pues encuentra comprensible que frente a las medidas restrictivas implementadas por el 12Tutela 1a instancia 103 DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO Gobierno Nacional para prevenir y mitigar la propagación de la pandemia COVID-19, la obtención de un nuevo poder para promover la acción, se torne materialmente difícil, cuando no imposible. Análisis del caso

1. La acción de tutela es un mecanismo creado por el artículo 86 de la Constitución Política, para la protección inmediata de los derechos los fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por cualquier autoridad, o los particulares en los casos allí establecidos.

2. Cuando esta acción se dirige contra decisiones o actuaciones judiciales, es necesario, para su procedencia, que cumpla, entre otros requisitos, el de subsidiaridad, y que se acredite que la decisión o actuación incurrió en una vía de

2. Cuando esta acción se dirige contra decisiones o actuaciones judiciales, es necesario, para su procedencia, que cumpla, entre otros requisitos, el de subsidiaridad, y que se acredite que la decisión o actuación incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico, procedimental, fáctico, sustantivo, de motivación, error inducido, desconocimiento del precedente o violación directa de la constitución (C590/05 y T-332/06).

3. El accionante plantea, (i) que la decisión del tribunal de Buga de ordenar la captura de DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO, al dar a conocer el sentido del fallo, constituye una vía de hecho por defecto sustantivo, (ii) que la decisión de no dar trámite anticipado a la apelación interpuesta contra esta decisión, constituye una vía de hecho por defecto procedimental, (iii) que el procesado se encuentra privado ilegalmente de la libertad, lo cual constituye una vía

13Tutela 1a instancia 103 DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO de hecho por defecto material, (iv) que el hábeas corpus no es un medio efectivo para la protección del derecho, y (v) que el sentenciado tiene derecho a la “liberación transitoria”.

4. Para la Sala, el defecto sustantivo planteado por el actor, en virtud de la determinación asumida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga el 17 de febrero del año en curso, de ordenar la encarcelación de DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO, como consecuencia del anuncio del sentido del fallo (condenatorio), no se configura, por cuanto

en curso, de ordenar la encarcelación de DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO, como consecuencia del anuncio del sentido del fallo (condenatorio), no se configura, por cuanto la decisión se tomó con fundamento en el artículo 450 de la Ley 906 de 2004, que textualmente dice:

ARTÍCULO 450. ACUSADO NO PRIVADO DE LA LIBERTAD.

Si al momento de anunciar el sentido del fallo el acusado declarado culpable no se hallare detenido, el juez podrá disponer que continúe en libertad hasta el momento de dictar sentencia. Si la detención es necesaria, de conformidad con las normas de este código, el juez la ordenará y librará inmediatamente la orden de encarcelamiento. 4.1. La detención se torna necesaria cuando el juez, al anunciar que el fallo será condenatorio, encuentra que el procesado no tiene derecho a los subrogados penales y que debe cumplir la pena en reclusión. Así lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala en distintas providencias, como la AP del 30 de enero de 2008 (Rad. 28918), en la que dijo que, estos eventos, es obligatorio para el juez ordenar la detención. 14Tutela 1a instancia 103 DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO 4.2. En el presente caso, es claro que estos fueron los motivos que llevaron al tribunal a concluir que la privación de la libertad de DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO se traducía en un imperativo, pues en la sentencia, dictada el 2 de marzo de 2020, la corporación lo condenó por el delito

de la libertad de DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO se traducía en un imperativo, pues en la sentencia, dictada el 2 de marzo de 2020, la corporación lo condenó por el delito de prevaricato por acción y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 4.3. La pretensión de que el tribunal aplicara por favorabilidad el artículo 188 inciso 2° de la Ley 600 de 2000, tampoco tiene sustento, porque, como también lo dejó expuesto el tribunal, se trata de normas que regulan situaciones procesales distintas, propias de cada sistema, y adicionalmente a ello, porque las normas que prevén la posibilidad de disponer la captura en un determinado momento procesal, son de simple contenido adjetivo.

5. La Sala tampoco encuentra configurado un defecto procedimental en la decisión del Tribunal de negarse a tramitar de manera independiente a la sentencia, la apelación interpuesta contra la decisión de disponer la captura del procesado para que cumpliera la pena, pues la jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en sostener que estos dos actos forman una unidad conceptual y jurídica inescindible, y que los recursos solo proceden al término de la lectura del fallo.

En la decisión CSP4945-2019 del 13 de noviembre de 2019, se dijo sobre el particular: 15Tutela 1a instancia 103 DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO “(i) el sentido del fallo conforma una unidad inescindible con el texto definitivo de la sentencia, tal y como lo viene sosteniendo de

15Tutela 1a instancia 103 DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO “(i) el sentido del fallo conforma una unidad inescindible con el texto definitivo de la sentencia, tal y como lo viene sosteniendo de tiempo atrás esta Sala; (ii) no se trata de una medida de aseguramiento, pues la misma se agota con la decisión sobre la responsabilidad penal; (iii) para decidir sobre el encarcelamiento, el juez de conocimiento, al emitir el sentido del fallo, debe considerar los fines de la pena y la reglamentación de los subrogados; (iv) se mantiene la libertad como regla general; (v) la decisión del juez debe ser suficientemente motivada; y (vi) la decisión puede ser impugnada cuando se lea el texto definitivo de la sentencia.” (Negrilla fuera de texto).

6. Las alegaciones referidas a que el procesado se encuentra privado ilegalmente de la libertad, y que esto constituye una vía de hecho por defecto material, es un aspecto que debe definirse a través de la acción de hábeas corpus, por ser el medio constitucional y legalmente concebido para la protección del derecho a la libertad. 6.1. La acción de tutela, no es la vía establecida para su protección, ni siquiera de manera subsidiaria. Así se desprende de lo dispuesto en numeral 2° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, donde se contempla como causal de improcedencia de la tutela, “Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de hábeas corpus. 6.2. Insistentes han sido los pronunciamientos de la

Decreto 2591 de 1991, donde se contempla como causal de improcedencia de la tutela, “Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de hábeas corpus. 6.2. Insistentes han sido los pronunciamientos de la Sala en los que ha dicho que cuando la persona cree estar ilegalmente privada de la libertad como consecuencia de la acción u omisión de una autoridad pública, debe acudir a la acción de hábeas corpus, por ser el mecanismo previsto para su protección y por tratarse de un recurso mucho más rápido y expedito que la tutela (STP 16730-2019, del 10 de diciembre de 2019, entre otras). 16Tutela 1a instancia 103 DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO 6.3. Las manifestaciones del agente oficioso, en el sentido de que, para el caso concreto, esta acción no es un medio eficaz para la protección del derecho, porque en el Distrito Judicial de Buga no existe garantía de imparcialidad, y que por dicha razón decidió retirarla, no es argumento que lo habilite para acceder a la acción de tutela como medio alternativo de amparo. 6.4. Si el actor estima que la autoridad asignada para conocer de la acción de hábeas corpus no es garantía de imparcialidad, las normas procesales le brindan la posibilidad de acudir a las causales de impedimento o recusación, para propiciar su separación del conocimiento del asunto.

7. La pretensión de que por vía de tutela se conceda a

DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO la “liberación

recusación, para propiciar su separación del conocimiento del asunto.

7. La pretensión de que por vía de tutela se conceda a DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO la “liberación transitoria” mientras se define la apelación de la sentencia, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, tampoco encuentra fundamento, porque, como ya se vio, la decisión de disponer su detención desde el pronunciamiento del sentido del fallo, encuentra fundado respaldo legal y jurisprudencial. 7.1. El accionante agrega, para reforzar su pretensión de libertad, que la emergencia sanitaria derivada de la pandemia producida por el COVID 19, hace que DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO se encuentre en mayor riesgo de contraerlo, teniendo en cuenta el grado de

17Tutela 1a instancia 103 DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO hacinamiento que en la actualidad soporta la cárcel de Tuluá, donde está privado de la libertad. 7.2. Al respecto, dígase que el procesado tiene la posibilidad de invocar, para estos efectos, los beneficios consagrados en el Decreto 546 del 14 de abril del año en curso, mediante el cual se crearon las figuras de la prisión domiciliaria y la detención domiciliaria transitorias, para combatir el hacinamiento carcelario y prevenir el riesgo de propagación de la pandemia generada por el coronavirus, ante el juez competente, con el cumplimiento de los requisitos que allí se establecen, si considera que los cumple.

combatir el hacinamiento carcelario y prevenir el riesgo de propagación de la pandemia generada por el coronavirus, ante el juez competente, con el cumplimiento de los requisitos que allí se establecen, si considera que los cumple. 7.3. En virtud del principio de subsidiariedad, debe primero agotarse este recurso, pues el ejercicio de la acción de tutela no puede desplazar los medios de defensa ordinarios que se tienen a disposición, ni darse en forma paralela a ellos, ni utilizarse como último recurso al que pueda acudirse cuando aquéllos no se ejercitan, o cuando habiéndolo hecho, resultan desfavorables al interesado. Por las razones consignadas, el amparo se declarará improcedente. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sala de Tutelas N° 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 18Tutela 1a instancia 103

DIEGO FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO

RESUELVE

1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta, a través de agente oficioso, por DIEGO

FERNANDO GUTIÉRREZ ORREGO.

2. Notificar este fallo a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Enviar el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnado.

Notifíquese y cúmplase

FABIO OSPITIA GARZÓN

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOV A GARCÍA

Secretaria19