CSJ - STP1063-2020

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente STP1063-2020 Radicación n° 108554 Acta 20. Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil veinte (2020). ASUNTO Se decide la impugnación presentada por Orfelina Botello de Balaguera , contra el fallo proferido el 26 de noviembre de 2019, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual, declaró improcedente el amparo de los derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación, trámite al cual se vinculó a las Fiscalías Segunda y Quinta Seccionales de los Patios y Cúcuta, respectivamente, la Dirección Seccional de Fiscalías de la última urbe y el Presidente de la Jurisdicción Especial para la Paz.Tutela de 2ª instancia nº. 108554 Orfelina Botello de Balaguera

ANTECEDENTES

I. HECHOS Y FUNDAMENTOS Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y la pretensión de la demandante, fueron reseñados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la forma como sigue: Del farragoso escrito de tutela, se extracta que por hechos ocurridos el 3 de mayo de 1999, en donde perdió la vida Franklin Armando Balaguera Botello, hijo de la accionante, la Fiscalía delegada ante los jueces penales del circuito de Los Patios

ocurridos el 3 de mayo de 1999, en donde perdió la vida Franklin Armando Balaguera Botello, hijo de la accionante, la Fiscalía delegada ante los jueces penales del circuito de Los Patios (Norte de Santander), adelantó investigación y, posteriormente, resolvió archivar la actuación. Según la demandante, adelantadas las labores investigativas, la Fiscalía concluyó que se trató de un homicidio culposo en accidente de tránsito por un vehículo fantasma, decisión que no acepta porque, en su sentir, fue consecuencia de un homicidio doloso, cometido con ocasión del conflicto armado interno colombiano, siendo su cuerpo abandonado sobre el pavimento de la carretera, tras lo cual lo aplastó un vehículo. Por lo anterior, ante la Fiscalía General de la Nación presentó derecho de petición con el propósito de reabrir la investigación penal y conforme con ello, practicar pruebas, como reconstrucción virtual 3D de la escena del crimen, trasladar el caso a la Unidad de Derechos Humanos por tratarse de un crimen de Estado de lesa humanidad por "falso positivo", y emitir un tercer concepto de medicina legal respecto del estado del cuerpo al momento del fallecimiento. Expresó que aun cuando la investigación fue reactivada y asignada a la Fiscalía Quinta Seccional, dicha entidad no ha efectuado "el cambio de denominación de muerte de accidente de tránsito por carro fantasma, por la de homicidio en persona protegida", por cuya razón acude a la acción de tutela con tal propósito.

efectuado "el cambio de denominación de muerte de accidente de tránsito por carro fantasma, por la de homicidio en persona protegida", por cuya razón acude a la acción de tutela con tal propósito. Por último, resaltó que una Sala Penal de este Tribunal conoció la acción de tutela (en sede de segunda instancia) radicada con el número 11001310903820180005201 y en fallo del 19 de junio de 2018 ordenó al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses "realizar el estudio correspondiente para establecer la cinemática 2Tutela de 2ª instancia nº. 108554 Orfelina Botello de Balaguera del accidente en que murió Franklin Armando Balanguera Botello el 3 de mayo de 1999".

2. Trámite y respuesta de la demandada y vinculadas. (…) El Fiscal Quinto Seccional indicó que el 10 de junio de 2018 asumió el conocimiento de la investigación por el fallecimiento del descendiente de la demandante, cuya actuación, conforme a lo dispuesto por la Fiscalía Primera delegada ante el Tribunal de Cúcuta en la resolución del 30 de abril de 2018, se adelanta por la presunta comisión del delito de homicidio con dolo eventual.

También señaló que la prenombrada el 2 de mayo de 2019 solicitó lo mismo que por esta vía pretende acceder, esto es, que la investigación "cambie de denominación de muerte de accidente de tránsito por carro fantasma, por la de homicidio en persona protegida", pedimento negado mediante la resolución del 3

investigación "cambie de denominación de muerte de accidente de tránsito por carro fantasma, por la de homicidio en persona protegida", pedimento negado mediante la resolución del 3 siguiente, contra la cual la aludida no interpuso recursos. Resaltó que "el proceso No. 175859 se encuentra al despacho para pronunciarse respecto de la prescripción de la acción penal". Además, precisó que esa actuación se adelanta en contra de "desconocidos". La Unidad de Conceptos y Asuntos Constitucionales de la Fiscalía General de la Nación solicitó la desvinculación del Fiscal General de la Nación, al no ser el encargado de pronunciarse respecto de lo pretendido por la accionante, siendo el competente el Fiscal que está a cargo de la investigación adelantada por el homicidio del hijo de la prenombrada. Con todo, precisó que la demandante incurre en actuación temeraria, pues en anteriores oportunidades interpuso amparos con similar pretensión a la que hoy invoca en esta acción. Por último, señaló que esa entidad no vulneró los derechos al debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia, pues "el caso fue reabierto, aun cuando el material probatorio que había sido arrimado a la investigación da cuenta de una realidad táctica completamente distinta a la que ha apelado la tutelante". La Presidencia de la JEP solicitó su desvinculación de la presente acción constitucional, al no ser competente para pronunciarse respecto de lo pretendido por la demandante. De otra parte, precisó que mediante oficio del 21 de octubre de 2019 respondió la petición elevada por la accionante el 30 de abril

acción constitucional, al no ser competente para pronunciarse respecto de lo pretendido por la demandante. De otra parte, precisó que mediante oficio del 21 de octubre de 2019 respondió la petición elevada por la accionante el 30 de abril de este mismo año, en donde le explicó las razones por las cuales no es la entidad jurisdiccional competente para conocer acerca del proceso en donde ella actúa como víctima. 3Tutela de 2ª instancia nº. 108554 Orfelina Botello de Balaguera DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de 26 de noviembre de 2019, denegó por improcedente la presente tutela, tras estimar que, en términos generales, no se satisface el requisito de la subsidiariedad, pues la Fiscalía Quinta delegada ante los jueces penales del circuito de Cúcuta, en resolución del 3 de mayo de 2019, le dio respuesta a la pretensión de la accionante, dirigida a que se modificara la denominación del delito a investigar. En esa oportunidad, le contestó que no se reunían los requisitos para considerar el crimen objeto de indagación como de lesa humanidad; determinación que a pesar de haber sido notificada a la interesada, no fue objeto de recurso alguno. Además, indicó la Magistratura que la actora, al interior del proceso, cuenta con la posibilidad de constituirse como parte civil y aportar pruebas dirigidas a demostrar su hipótesis de los hechos.

DE LA IMPUGNACIÓN

Además, indicó la Magistratura que la actora, al interior del proceso, cuenta con la posibilidad de constituirse como parte civil y aportar pruebas dirigidas a demostrar su hipótesis de los hechos. DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la accionante, quien se limitó a deprecar la revocatoria del fallo de tutela. 4Tutela de 2ª instancia nº. 108554 Orfelina Botello de Balaguera CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre el recurso interpuesto, en tanto lo es en relación con la sentencia adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, cuyo superior jerárquico es esta Corporación. La máxima autoridad de la jurisdicción Constitucional ha sostenido, de manera insistente (primero en la sentencia C-590 del 8 de junio de 2005 y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, entre otros ), que este instrumento de defensa tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para impugnar o censurar las determinaciones expedidas dentro de un proceso judicial o administrativo. Excepcionalmente, esta herramienta puede ejercitarse para la protección de derechos fundamentales que resultan violados cuando en el trámite judicial se actúa y resuelve de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales las providencias son expedidas fuera del ámbito funcional; en forma contraria a la ley, esto es, si se

manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales las providencias son expedidas fuera del ámbito funcional; en forma contraria a la ley, esto es, si se configuran las llamadas causales de procedibilidad, o en el supuesto que el mecanismo pertinente, previamente instituido, resulta claramente ineficaz para la defensa de dichas prerrogativas, suceso en el cual procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio irremediable. 5Tutela de 2ª instancia nº. 108554 Orfelina Botello de Balaguera En el asunto bajo estudio, el problema jurídico se contrae a resolver la impugnación presentada por Orfelina Botello de Balanguera , contra el fallo proferido el 26 de noviembre de 2019, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el cual, declaró improcedente el amparo de los derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad, presuntamente vulnerados por la Fiscalía Quinta Seccional de Cúcuta. A juicio de la parte actora, el ente instructor debe cambiar la denominación del caso en donde resultó fallecido su hijo, de accidente de tránsito «por carro fantasma» a homicidio en persona protegida. Frente a ello, la Sala declarará la improcedencia del amparo, dado que la indagación que actualmente se adelanta por parte de la Fiscalía Quinta Seccional de la capital de

homicidio en persona protegida. Frente a ello, la Sala declarará la improcedencia del amparo, dado que la indagación que actualmente se adelanta por parte de la Fiscalía Quinta Seccional de la capital de Norte de Santander, en este momento está trámite, concretamente, a esperas de los resultados probatorios que se ordenaron el 3 de mayo de 2019 y para decidir sobre la prescripción de la acción penal. En esa medida, de mantener su inconformismo, la interesada puede plantearlo al interior del proceso, constituyéndose como parte civil y utilizando las herramientas que el ordenamiento le ofrece, como lo sería aportando pruebas o solicitándolas al acusador, para que sean tenidas en cuenta de cara a la hipótesis del caso, o refutando una eventual decisión prescriptiva.

6Tutela de 2ª instancia nº. 108554 Orfelina Botello de Balaguera Recuérdese que las especiales características de este instituto subsidiario y residual de protección imposibilitan que se acuda a él para obtener una intervención indebida en procesos en curso, toda vez que tal proceder desnaturaliza la filosofía que inspiró la acción tuitiva, como mecanismo residual de defensa de los derechos superiores, y no para su declaración. Aunado a lo anterior, se verifica que la Fiscalía Quinta Seccional de Cúcuta, ha atendido las reclamaciones de la accionante, hasta el punto que en resolución de 3 de mayo de 2019, a partir de la solicitud presentada por aquélla, ordenó la práctica de pruebas dirigidas a esclarecer los hechos, y entre otras peticiones, le respondió la encaminada

de 2019, a partir de la solicitud presentada por aquélla, ordenó la práctica de pruebas dirigidas a esclarecer los hechos, y entre otras peticiones, le respondió la encaminada al cambio de denominación. Así, le informó que, tal como ya se había dicho en resolución de 30 de mayo de 2017, se descartó el accidente de tránsito por un homicidio simple, y se estimó que no se reunían las características de delito de lesa humanidad, pues no existía ataque generalizado o sistemático contra población civil, ni la conducta era ejecutada por un individuo que tenga conocimiento de ello. Esa decisión, fue notificada a la actora, a quien, en el acta, se le puso de presente la posibilidad de interponer recursos, no obstante, no los empleó. Razón que, como lo dijo la primera instancia, refuerza la improcedencia de la tutela por falta del requisito de subsidiariedad. 7Tutela de 2ª instancia nº. 108554 Orfelina Botello de Balaguera Al margen de lo anterior, no se verifica la existencia de un perjuicio irremediable que imponga la intervención del Juez de tutela en este caso. Consecuencialmente, la Sala confirmará el amparo solicitado, al verificarse ajustada a derecho la decisión adoptada por el Tribunal A quo , cuando declaró improcedente el amparo deprecado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Decisión Penal de Tutelas No. 3 , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Decisión Penal de Tutelas No. 3 , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

8Tutela de 2ª instancia nº. 108554 Orfelina Botello de Balaguera

EYDER PATIÑO CABRERA

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 9