CSJ - STP10767-2020

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente STP10767-2020 Radicación n° 112040 Acta 192. Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020). ASUNTO Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante Hernando Tello Fajardo, frente al fallo proferido el 4 de agosto de 2020 por la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá , la cual negó la demanda de tutela interpuesta para la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la propiedad privada, presuntamente vulnerados por la Fiscalía 43 de Extinción de Dominio, el Juzgado Segundo de Extinción de Dominio de Bogotá y la Sociedad de Activos Especiales SAS -SAE-.Tutela de 2ª instancia n º 112040 Hernando Tello Fajardo 2 HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, las pretensiones de la parte accionante, fueron reseñados por el A quo constitucional, de la forma como sigue: “El 2 de marzo de 2017 la Policía Aduanera realizó un operativo de aprehensión de licores de contrabando en la carrera 18 No. 11 A - 09, bodegas 25, 26 y 27 del centro comercial Esquina Parque España, ese evento fue motivo del proceso penal con radicado 110016000013201702353. Por ese hecho se solicitó el inicio de la acción de extinción

comercial Esquina Parque España, ese evento fue motivo del proceso penal con radicado 110016000013201702353. Por ese hecho se solicitó el inicio de la acción de extinción de dominio a través de informe 002892 de 5 de marzo de 2019. El proceso de afectación a los derechos reales fue asignado a la Fiscalía 43 DFNEXT que avocó el conocimiento de las pesquisas el 5 de abril de 2019 y surtido el trámite correspondiente, el 20 de agosto de 2019 presentó demanda de extinción de dominio en contra de la matrícula inmobiliaria 50C-394345 por considerar que se configuró la causal 5ª del artículo 16 del CED. En contra de las medidas restrictivas impuestas por la Fiscalía se impetró solicitud de control de legalidad que fue admitida por auto de 20 de enero de 2020 por el Juzgado 2° de Extinción de Dominio de Bogotá, quien el 20 de febrero del corriente declaró la legalidad de las medidas cautelares de suspensión del poder dispositivo, embargo y secuestro adoptadas por la Fiscalía el 20 de agosto de 2019. Se alega que por esos hechos la Fiscalía 43 ha vulnerado sus derechos fundamentales a un debido proceso, a través de la configuración de vías de hecho por defecto fáctico, defecto procedimental con lo cual se le causa un perjuicio irremediable.Tutela de 2ª instancia n º 112040 Hernando Tello Fajardo 3 Alega que tiene interés en el procedimiento desplegado por la Fiscalía objeto de control posterior con fundamento en el

irremediable.Tutela de 2ª instancia n º 112040 Hernando Tello Fajardo 3 Alega que tiene interés en el procedimiento desplegado por la Fiscalía objeto de control posterior con fundamento en el artículo 58 de la Constitución Política, 1973 del Código Civil así como del 515 y ss del Código de Comercio donde se describen los derechos a la propiedad privada y al arrendamiento comercial; a la constitución de establecimientos comerciales y la forma en que deben llevarse a cabo las diligencias de entrega de bienes, quiénes pueden oponerse a ello y los recursos que les asisten. Postula que el (sic) en ejercicio del derecho a la propiedad privada tiene derecho a explotar y servirse de su inmueble que ha sido dividido en locales que fueron objeto de arrendamiento para una actividad comercial lícita, como se desprende de los contratos regulados por el canon 518 y ss del Código de Comercio. Sostiene que como propietario del inmueble arrendó los locales con las adecuaciones necesarias para el funcionamiento de comercio, que son abiertos al público para la comercialización de bienes y servicios, para lo cual cede temporalmente el uso y disfrute del bien a cambio del pago de un arrendamiento mensual. De ese modo los locales pueden ser usados en las actividades reguladas por el Código de Comercio. Refiere que, con fundamento en las normas invocadas, se evidencia que la Fiscalía actuó de mala fe, al igual que el juez que conoció del control a las medidas cautelares

el Código de Comercio. Refiere que, con fundamento en las normas invocadas, se evidencia que la Fiscalía actuó de mala fe, al igual que el juez que conoció del control a las medidas cautelares al realizar la identificación del propietario del inmueble y no a los propietarios de los establecimientos de comercio como los afectados dentro de la acción extintiva. Alude que de forma apresurada la instructora desarrolló una diligencia sin parar mientes (sic) en que se encontraban involucrados los derechos de terceros, gravando al propietario del inmueble, cuando se debió considerar cómo afectados a los administradores y propietarios de los establecimientos de comercio; es por eso que porfía en que sus derechos fundamentales se encuentran comprometidos por las demandadas que no repararon en los diferentes contratos de arrendamiento que dan cuenta de quién es elTutela de 2ª instancia n º 112040 Hernando Tello Fajardo 4 propietario del inmueble y quienes (sic) los de los establecimientos de comercio que allí funcionaban. Alega que la situación bajo examen debe dilucidarse tomando en consideración fechas anteriores a los contratos de arrendamiento y por ello la extinción debe sujetarse al Código General del Proceso en los términos del artículo 26 del CED. En apoyo de sus alegaciones evoca la sentencia C-516 de 2015, todo para indicar que la Fiscalía debió determinar la existencia de los contratos de arrendamiento para garantizar el derecho de un tercero afectado. Recalca que el problema que le aqueja fue ocasionado por

C-516 de 2015, todo para indicar que la Fiscalía debió determinar la existencia de los contratos de arrendamiento para garantizar el derecho de un tercero afectado. Recalca que el problema que le aqueja fue ocasionado por personas con las que suscribió diferentes contratos de arrendamiento, a las que la SAE, gestora actual de su bien, le viene arrendando los locales pese a que son los responsables de los allanamientos y que son quienes se encuentran vinculados a la investigación desplegada por la Policía Fiscal y Aduanera; por ello pide el amparo a sus derechos. Porfía en la existencia de vías de hecho de la autoridad instructora cuyos efectos merecen el amparo solicitado, como quiera que las accionadas han puesto en peligro su congrua subsistencia y la de su familia. En punto de la alegación una vía de hecho por defecto fáctico, relieva que el funcionario que llevó a cabo el procedimiento de secuestro del bien se alejó de la realidad soportada en pruebas de que el predio está dividido en varios establecimientos de comercio y zonas de almacenamiento, con lo cual, en su sentir, se prueba que existen terceros que debían ser identificados como lo aclama la norma. Insiste que la Fiscalía tiene el deber de identificar a las personas que ocupan el inmueble, pero a cambio se limitó a validar lo dicho por una persona que atendió la diligencia que no era el propietario ni el administrador del inmueble;

Insiste que la Fiscalía tiene el deber de identificar a las personas que ocupan el inmueble, pero a cambio se limitó a validar lo dicho por una persona que atendió la diligencia que no era el propietario ni el administrador del inmueble; sobre el punto afirma que la Corte constitucional (sic)ha establecido los supuestos en los que se fundamenta la procedencia de la tutela frente a decisiones judiciales; rememora que el amparo no solo se funda en el artículo 86Tutela de 2ª instancia n º 112040 Hernando Tello Fajardo 5 de la Carta, sino además en el 2° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como el 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos incorporados por la Carta a través del artículo 93. Soporta el clamor del perjuicio irremediable pues, estima, se encuentra frente a la pérdida del derecho real adquirido el 12 de abril de 2010 a través de la escritura pública 1322 de la Notaría del Circulo (sic) de Bogotá con recursos lícitos y un crédito hipotecario registrado a través de la escritura 4859 de la Notaría 47 de Bogotá en favor de Bancolombia. Acusa que el Juez de control no analizó el rito procesal previsto en el artículo 1° del CED, como quiera que no es imputado sino afectado en el trámite penal adelantado en contra de los arrendatarios de los establecimientos de comercio, por lo tanto, invoca en su favor la categoría de tercero de buena fe exenta de culpa y el uso del bien en cumplimiento de la función social y ecológica.

contra de los arrendatarios de los establecimientos de comercio, por lo tanto, invoca en su favor la categoría de tercero de buena fe exenta de culpa y el uso del bien en cumplimiento de la función social y ecológica. Recaba en que la tutela se interpone de manera oportuna y es necesaria porque con la diligencia de embargo y secuestro practicada por la Fiscalía declarada legal por el Juez de Extinción de Dominio desconociendo los contratos de arrendamiento existentes de los locales comerciales. Con la demanda se pretende la tutela de los derechos a un debido proceso y propiedad privada, declarando la nulidad de la diligencia adiada 20 de agosto de 2019, de suspensión del poder dispositivo, embargo y secuestro del inmueble respecto de la cual el Juzgado accionado impartió la legalidad. Como consecuencia de ello, que se ordene a la Fiscalía 43 de Extinción de Dominio que persiga los bienes propios de los propietarios de los establecimientos de comercio, quienes al parecer han realizado actividades ilícitas y se lucraron de estas y que se advierta a los accionados que no incurran en otras conductas semejantes, vulneratorias de los derechos alegados.” FALLO RECURRIDOTutela de 2ª instancia n º 112040 Hernando Tello Fajardo 6 La Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia del 4 de agosto de 2020, negó el amparo deprecado al estimar que la decisión recurrida no debía ser cuestionada mediante este mecanismo, pues, es ante la autoridad que adelanta la investigación de Extinción

de Bogotá, en sentencia del 4 de agosto de 2020, negó el amparo deprecado al estimar que la decisión recurrida no debía ser cuestionada mediante este mecanismo, pues, es ante la autoridad que adelanta la investigación de Extinción de Dominio, donde se deben presentar los recursos de reposición y apelación para controvertir las decisiones proferidas dentro de la actuación judicial, siendo aquellos mecanismos los idóneos para dirimir estos conflictos y no el Juez Constitucional, más cuando a la fecha, el proceso se encuentra en curso y no se evidencia la vulneración de un derecho fundamental del accionante que amerite la intromisión del Juez de tutela. Por lo cual, al contar con un mecanismo procesal idóneo dentro de la actuación de Extinción de Dominio que se está adelantando, y ante el carácter residual y subsidiario de esta acción Constitucional, se declaró la improcedencia del amparo. IMPUGNACIÓN Fue presentada oportunamente por el accionante, quien reitera los argumentos de la demanda de tutela en el sentido que, difiere del actuar del Juez Segundo de Extinción de Dominio de Bogotá, por no haber tenido en cuenta la diferencia entre el propietario del local comercial y el propietario del establecimiento de comercio, ni haber verificado la existencia de los contratos y de las cartas en lasTutela de 2ª instancia n º 112040 Hernando Tello Fajardo 7 que solicita la devolución de los locales comerciales y la prohibición de actividades ilegales, omisiones que generan

verificado la existencia de los contratos y de las cartas en lasTutela de 2ª instancia n º 112040 Hernando Tello Fajardo 7 que solicita la devolución de los locales comerciales y la prohibición de actividades ilegales, omisiones que generan una “vía de hecho”. Así mismo, indica que en las labores de investigación de la fiscalía se debió determinar si el propietario se encontraba beneficiado de las actividades ilícitas realizadas, y de la existencia de los contratos de arrendamiento. De la misma manera, aduce que la Ley 1708 de 2014, señala que las medidas cautelares en casos de extinción de dominio prosperan solo cuando se haya desvirtuado la presunción de buena fe de la que él goza y que debe garantizarse su derecho como tercero afectado. Difiere de la argumentación realizada por el a-quo en torno a que no se está ante un perjuicio irremediable, pues, el bien producto de este disenso, fue adquirido con dinero lícito, además se encuentra sometido a una hipoteca del Banco Bancolombia, la cual era cancelada con los cánones de arriendo que se generaban, dinero que también ayudaba al sostenimiento de su núcleo familiar. Por lo cual, solicita revocar el fallo de primera instancia y conceder el amparo deprecado. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para resolver laTutela de 2ª instancia n º 112040 Hernando Tello Fajardo 8 impugnación instaurada contra el fallo de tutela emitido por la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.

Hernando Tello Fajardo 8 impugnación instaurada contra el fallo de tutela emitido por la Sala de Extinción de Dominio del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. El problema jurídico a resolver se contrae a determinar si el A quo constitucional acertó o no al desestimar la protección deprecada por el interesado, sobre la base de que al tratarse de un proceso de extinción de dominio en curso es al interior del proceso que se debe debatir la condición de tercero de buena fe. Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de «ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad»1 que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional2. Así, uno de los presupuestos generales de procedencia de la acción constitucional contra providencias judiciales es el agotamiento de «todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable»3. Baste, entonces, con que se incumpla tal requisito, para relevar al juez constitucional del estudio de fondo del asunto puesto a su

conocimiento. 1 CC C-590/05 y T-332/06. 2 Ibídem. 3 Ibídem.Tutela de 2ª instancia n º 112040 Hernando Tello Fajardo 9 De entrada, esta Sala advierte que no es posible abrir paso a la protección constitucional irrogada, en tanto, no se cumple con el requisito de subsidiariedad, pues, en primer lugar, no recurrió el auto emitido por el Juzgado Segundo de Extinción de Dominio de Bogotá del 21 de febrero de 2020, que declaró la legalidad formal y material a la restricción y medidas cautelares impuestas sobre el bien inmueble con matrícula inmobiliaria número 50C-394345 de su propiedad, pese a que contra ésta, procedían los recursos de reposición y apelación, conforme con los artículos 38 numeral 3, 39 numeral 2 y 65 numeral 4 de la Ley 1708 de 2014. Esta Corporación, debe advertir que cuando se dejan de utilizar de manera oportuna y adecuada los medios de defensa previstos por el legislador, la acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, pues para acceder al amparo bajo esa modalidad se hace imprescindible la vigencia actual del instrumento judicial que en su momento permita definir la controversia jurídica en forma permanente. Así lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia SU-111 de 1997: “Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para

SU-111 de 1997: “Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo . En este caso, tampoco la acción de tutela podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues esta modalidad procesal se subordina a un medioTutela de 2ª instancia n º 112040 Hernando Tello Fajardo 10 judicial ordinario que sirva de cauce para resolver de manera definitiva el agravio o lesión constitucional.” Por lo cual, permitir que sin el agotamiento de los recursos ordinarios se acuda directamente al juez de tutela, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los mismos, lo que se opone expresamente a lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el cual dispone: «Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial»; y lo reafirma el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991: «La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales». Así las cosas, es claro que el actor dejó fenecer la oportunidad que ostentaba para recurrir la decisión adoptada por el Juzgado Segundo de Extinción de Dominio de Bogotá que impartió legalidad a las medidas cautelares

oportunidad que ostentaba para recurrir la decisión adoptada por el Juzgado Segundo de Extinción de Dominio de Bogotá que impartió legalidad a las medidas cautelares impuestas por la Fiscalía sobre el bien inmueble de su propiedad. Sin perjuicio de lo anterior, como lo resaltó el A-quo el proceso de extinción de dominio está en curso , pues, de acuerdo con lo afirmado por el Juzgado Segundo de Extinción de Dominio y la Fiscalía 43 de la misma especialidad durante el trámite de primera instancia, el trámite aún no ha llegado a la conclusión de la primeraTutela de 2ª instancia n º 112040 Hernando Tello Fajardo 11 instancia, es decir, no se ha producido agotamiento de la actuación del juez ordinario. Por ese motivo, el interesado cuenta con la posibilidad de debatir al interior del proceso su condición de tercero de buena fe y solicitar la exclusión del bien de su propiedad de la acción de extinción de dominio, como hasta ahora lo ha hecho; siendo importante resaltar que dentro del proceso cuenta con momentos procesales para ello, es decir, la posibilidad de oposición no cesó con la solicitud de control de legalidad de las medidas cautelares, pues se reitera, el proceso continúa. Por ello mismo, el acceso a las piezas procesales que requiera deberá solicitarlas ante el funcionario judicial a cargo de la actuación, que actualmente corresponde a la Fiscalía 43 de Extinción de Dominio. Ahora, frente a los perjuicios irremediables

requiera deberá solicitarlas ante el funcionario judicial a cargo de la actuación, que actualmente corresponde a la Fiscalía 43 de Extinción de Dominio. Ahora, frente a los perjuicios irremediables mencionados por el accionante, no se verifica que en este caso se cumplan los presupuestos de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad, propios de esta figura, que permitan la intromisión extraordinaria del juez constitucional.Tutela de 2ª instancia n º 112040 Hernando Tello Fajardo 12 Por el contrario, las consecuencias económicas que trae a colación el actor, tales como, la “pérd[ida del] derecho real sobre el inmueble” , la imposibilidad de arrendar los locales que comprenden el mismo y pagar un crédito hipotecario –del cual no probó su existencia- , corresponden a las propias de la acción de extinción de dominio o mejor, a las que originan una medida de embargo y secuestro emitida en asuntos de esa naturaleza. Sumado a ello, lo cierto es que, finalmente el alegato principal expuesto por el hoy demandante, incluso para sustentar los daños irreparables, es que, en su criterio, los únicos afectados debieron ser los arrendadores de los locales y, por ende, dueños de la mercancía de contrabando hallada, más no, él como propietario. Alegato que, se reitera, hace parte de los aspectos a discutir al interior del proceso de extinción de dominio. Por tanto, se confirmará el fallo impugnado que declaró improcedente la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de

extinción de dominio. Por tanto, se confirmará el fallo impugnado que declaró improcedente la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,Tutela de 2ª instancia n º 112040 Hernando Tello Fajardo 13

RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado.

Segundo: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase.

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

GERSON CHAVERRA CASTRO

EYDER PATIÑO CABRERA

Nubia Yolanda Nova García Secretaria