CSJ - STP10769-2020

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente STP10769 - 2020 Tutela de 2ª instancia No. 112624 Acta No. 210 Bogotá D. C., seis (06) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala la impugnación interpuesta por ALAN GARZÓN TORRES, mediante apoderada judicial, contra el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 24 de agosto de 2020, que negó por improcedente el amparo constitucional invocado contra el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad.Tutela 2ª instancia 112624 ALAN GARZÓN TORRES Por apoderada judicial A la presente actuación se vinculó de oficio a las demás partes e intervinientes en el proceso penal de radicado No. 110016000000201902712.

ANTECEDENTES

Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la demanda de tutela se destacan como hechos jurídicamente relevantes los siguientes:

1. En contra de ALAN GARZÓN TORRES y JOHAN ARLEY BARRERA ROA se adelantó proceso penal, en el cual celebró un preacuerdo. La Fiscalía General de la Nación, en el traslado del artículo 447 del C.P.P., al individualizar la pena y estudiar la procedencia de los subrogados, solo enunció los antecedentes penales de Alan Garzón Torres. La defensa, por su parte, solicitó la suspensión condicional de

pena y estudiar la procedencia de los subrogados, solo enunció los antecedentes penales de Alan Garzón Torres. La defensa, por su parte, solicitó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, adjuntando los elementos que respaldaban probatoriamente su postulación.

2. El 16 de julio de 2020, el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en virtud del preacuerdo celebrado, condenó penalmente a los ciudadanos Johan Arley Barrera Roa y Alan Garzón Torres a 30 meses de prisión por el delito de concierto para delinquir, en concurso heterogéneo con hurto agravado.

3. La juez de conocimiento concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena a JOHAN ARLEY

2Tutela 2ª instancia 112624 ALAN GARZÓN TORRES Por apoderada judicial BARRERA ROA. Para negarlo a Garzón Torres argumentó que «tiene en su contra una sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 11 penal municipal de conocimiento el 2 de marzo del año 2018, por el delito de hurto, situación que impide otorgar cualquier beneficio a las luces del artículo 68 A, inciso primero, pues la sentencia se encuentra vigente y está dentro de los cinco años anteriores tiempo que establece la prohibición».

4. Sustentado en este marco fáctico, el accionante en tutela afirmó que el juzgado accionado vulneró los derechos al debido proceso e igualdad invocados, al conceder de manera irregular el subrogado penal a Johan Arley Barrera

tutela afirmó que el juzgado accionado vulneró los derechos al debido proceso e igualdad invocados, al conceder de manera irregular el subrogado penal a Johan Arley Barrera Roa y negárselo a Alan Garzón Torres, omitiendo valorar que ambos fueron condenados en la misma providencia que sirvió de base para negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Circunstancia que se traduce en un trato diferente injustificado.

5. En consecuencia, pretende que se conceda el amparo a favor de Alan Garzón Torres y, por tanto, se ordene a la autoridad judicial demandada modificar la sentencia condenatoria del 16 de julio de 2020, en el sentido que también le conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por satisfacer los requisitos de ley.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Por proveído del 10 de agosto 2020, el magistrado integrante de Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito 3Tutela 2ª instancia 112624 ALAN GARZÓN TORRES Por apoderada judicial Judicial de Bogotá admitió la demanda instaurada contra el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad, vinculó de oficio a las demás partes e intervinientes en el proceso penal de radicado No. 110016000000201902712 y corrió el traslado respectivo. La Fiscalía 102 Seccional de Bogotá señaló que la sentencia condenatoria cuestionada se ajusta a la Constitución y la ley, pues era su deber legal informar los

La Fiscalía 102 Seccional de Bogotá señaló que la sentencia condenatoria cuestionada se ajusta a la Constitución y la ley, pues era su deber legal informar los antecedentes penales de los procesados, razón por lo que el subrogado penal reclamado no era procedente por existir condena dentro de los 5 años anteriores, actuación No. 110016000023201710325. La Procuraduría 241 Judicial I de Bogotá , conforme las pruebas anexas en la demanda de tutela, sostuvo que la providencia del 16 de julio de 2020 se fundamentó en los elementos probatorios aportados por las partes en el proceso. Además, contra la determinación no se interpuso el recurso de apelación, pertinente para debatir el error que aquí se denuncia. El Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá informó que el 16 de julio de 2020, después de aprobado el preacuerdo celebrado entre las partes, condenó a Alan Garzón Torres y Johan Arley Barrera Roa a 30 meses de prisión, por los delitos de concierto para delinquir y hurto agravado. A Garzón Torres se le negaron los subrogados penales, mientras que a Barrera Roa se le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la 4Tutela 2ª instancia 112624 ALAN GARZÓN TORRES Por apoderada judicial pena. La determinación cobró ejecutoria inmediata. Refirió que en la audiencia del artículo 447, la Fiscalía General de la Nación solo mencionó la sentencia condenatoria proferida contra Alan Garzón Torres en marzo

pena. La determinación cobró ejecutoria inmediata. Refirió que en la audiencia del artículo 447, la Fiscalía General de la Nación solo mencionó la sentencia condenatoria proferida contra Alan Garzón Torres en marzo de 2018, por el Juzgado Once Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogota, razón por la que, en virtud de la prohibición contenida en el artículo 68 A del Código Penal, era improcedente acceder a cualquier tipo de beneficio. Frente al otro procesado, el órgano de persecución penal no reportó ningún antecedente penal, es decir, no se acreditó esta circunstancia. La condena, por tanto, se cimentó en el material probatorio aportado en debida forma en la actuación procesal, motivo por el que, se debe negar el amparo. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en decisión adoptada el 24 de agosto de 2020, negó por improcedente el amparo invocado. Argumentó que en este asunto no se cumplió el requisito general de subsidiariedad porque el aquí accionante, por intermedio de su defensor, no interpuso el recurso de apelación contra la sentencia del 16 de julio de 2020, por tanto, es inocuo estudiar si se estructura algún defecto constitutivo de vía de hecho. 5Tutela 2ª instancia 112624 ALAN GARZÓN TORRES Por apoderada judicial No se conculcó el derecho de igualdad, en atención a que la situación de los procesados era distinta, ya que, frente

defecto constitutivo de vía de hecho. 5Tutela 2ª instancia 112624 ALAN GARZÓN TORRES Por apoderada judicial No se conculcó el derecho de igualdad, en atención a que la situación de los procesados era distinta, ya que, frente a la concesión de subrogados, solo se acreditó que Garzón Torres presentaba antecedentes penales y dicha circunstancia no se determinó frente a Barrera Roa. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con esta determinación, la parte accionante la impugnó con la finalidad que sea revocada al pretender que se acceda al amparo invocado. Sostuvo que en su momento el abogado que representaba a Garzón Torres no interpuso el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, pero que esto obedeció al desconocimiento de los antecedentes de Barrera Roa y a que era obligación de la fiscalía dar a conocer la información individual, familiar y social de todos los procesados, lo cual omitió frente al último enjuiciado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

De conformidad con lo normado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver la impugnación contra el fallo de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 6Tutela 2ª instancia 112624 ALAN GARZÓN TORRES Por apoderada judicial Problema jurídico En lo fundamental, establecer si, (i) frente a la sentencia condenatoria del 16 de julio de 2020, emitida por el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de

Por apoderada judicial Problema jurídico En lo fundamental, establecer si, (i) frente a la sentencia condenatoria del 16 de julio de 2020, emitida por el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en la que se negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena a Alan Garzón Torres , se cumple la exigencia de subsidiariedad y se estructura alguno de los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales , (ii) la autoridad judicial accionada desconoció el derecho de igualdad al otorgar el subrogado penal reseñado únicamente a Johan Arley Barrera Roa. Análisis del caso concreto

1. La acción de tutela es un mecanismo judicial creado por el artículo 86 de la Constitución Política para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando resulten amenazados o vulnerados por cualquier autoridad, o los particulares en los casos allí establecidos.

2. Cuando esta acción se dirige contra decisiones o actuaciones judiciales, su procedencia está supeditada a que se cumpla el presupuesto de subsidiariedad, y que se demuestre que la decisión o actuación incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico, procedimental, fáctico, sustantivo, de motivación, error inducido, desconocimiento del precedente o violación directa de la constitución

(C-590/05 y T-332/06). 7Tutela 2ª instancia 112624 ALAN GARZÓN TORRES Por apoderada judicial

3. En el presente caso, el tribunal a quo no encontró cumplida la exigencia de subsidiariedad debido a que ni el accionante ni su defensor apelaron la sentencia del 16 de julio de 2020. La réplica de la parte recurrente en relación con este motivo, no logra modificar la conclusión de la primera instancia, porque la particular situación del otro procesado, Johan Arley Barrera Roa, ninguna incidencia tenía frente a la decisión de interponer el recurso de apelación para discutir la negativa de la suspensión condicional de la ejecución de la pena al accionante.

4. La acreditación de los requisitos legales para la procedencia del subrogado penal dependía de los medios de prueba que legal y oportunamente se hubiesen allegado a la actuación y su discusión se debía plantear por cada procesado y sus abogados de manera individual, de cara a lo acreditado por la Fiscalía.

5. Adicionalmente a esto, de suyo suficiente para declarar la improcedencia de la acción, la Sala no encuentra que la decisión cuestionada haya incurrido en un defecto constitutivo de una vía de hecho, susceptible de ser enmendado por vía constitucional.

La crítica a la decisión del juzgado de negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena a Alan Garzón Torres, se hace consistir en que, al igual que el

enmendado por vía constitucional. La crítica a la decisión del juzgado de negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena a Alan Garzón Torres, se hace consistir en que, al igual que el coprocesado Johan Arley Barrera Roa, cumplía los presupuestos normativos previstos para hacerse merecedor 8Tutela 2ª instancia 112624 ALAN GARZÓN TORRES Por apoderada judicial de este subrogado penal, circunstancia que evidencia un trato jurídico diferenciado e injustificado.

5. Los medios de prueba acopiados en la actuación informan que en la audiencia de individualización de la pena y lectura de fallo celebrada el 16 de julio de 2020, el delegado de la Fiscalía General de la Nación informó que contra Alan Garzón Torres se encontraba vigente una sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Once Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá en marzo de 2018, por el delito de hurto, por tanto, no podía concederse beneficio alguno en razón de la prohibición contenida en el artículo 68A del Código Penal. Frente al otro procesado, el órgano de persecución penal no reportó ningún antecedente penal.

6. Como fundamento para negar a Garzón Torres la suspensión condicional de la ejecución de la pena, el juzgador sostuvo que a pesar de concurrir los requisitos objetivos normativos que lo regulan, el subrogado debía ser negado por prohibición expresa del artículo 68A del Código Penal, inciso 1°, toda vez que tenía en su contra una condena

objetivos normativos que lo regulan, el subrogado debía ser negado por prohibición expresa del artículo 68A del Código Penal, inciso 1°, toda vez que tenía en su contra una condena por delito doloso dentro de los 5 años anteriores.

7. Esta decisión no solo encuentra soporte en la referida normatividad Penal 1, sino en la interpretación 1 ARTÍCULO 68A. EXCLUSIÓN DE LOS BENEFICIOS Y SUBROGADOS PENALES.  <Artículo modificado por el artículo  32 de la Ley 1709 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> No se concederán; la suspensión condicional de la ejecución de la pena; la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores.

9Tutela 2ª instancia 112624 ALAN GARZÓN TORRES Por apoderada judicial normativa realizada por la Sala de Casación Penal en la sentencia CSJ SP11235-2015, de 26 de agosto de 2015 (radicado 45927), en la que se dijo que para la aplicación de la prohibición era necesario, (i) que la persona haya sido condenada dentro de los cinco años anteriores, (ii) por delito doloso, y (iii) por hechos cometidos con anterioridad a la fecha de la conducta punible por la cual se profiere sentencia en la segunda actuación. Y en el caso que se analiza, al revisar el sistema web de consulta de procesos de la rama judicial – Juzgados de

fecha de la conducta punible por la cual se profiere sentencia en la segunda actuación. Y en el caso que se analiza, al revisar el sistema web de consulta de procesos de la rama judicial – Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, se estableció que Alan Garzón Torres fue condenado, (i) dentro de los 5 años anteriores -1° de diciembre de 2017, y no en marzo de 2018 -, mediante fallo que se encuentra ejecutoriado, (ii) por delito doloso – hurto calificado agravado -, y (iii) por hechos acaecidos el 10 de septiembre de 2017, es decir, pretéritos a una de las varias conductas juzgadas en la providencia que censura, la cual data del 3 de diciembre de 2017. En las anotadas condiciones, la decisión adoptada se ajusta al ordenamiento jurídico y consulta la información brindada por las partes y la evidencia física y elementos de prueba incorporados legalmente por la Fiscalía General de la Nación, que resultaron suficientes para denegar al accionante la suspensión condicional de la ejecución de la pena, circunstancias que ni siquiera son discutidas en el trámite constitucional. 10Tutela 2ª instancia 112624 ALAN GARZÓN TORRES Por apoderada judicial

8. Para que el derecho de igualdad sea transgredido, se requiere que se brinde un trato enteramente diferenciado a personas que se encuentran en circunstancias idénticas

(CC C-900/03), lo cual no aconteció en este caso, porque Alan Garzón Torres y Johan Arley Barrera Roa, conforme lo acreditado en la audiencia de individualización de la pena, estaban en escenarios fácticos distintos, que justificaron que

(CC C-900/03), lo cual no aconteció en este caso, porque Alan Garzón Torres y Johan Arley Barrera Roa, conforme lo acreditado en la audiencia de individualización de la pena, estaban en escenarios fácticos distintos, que justificaron que se adoptaran decisiones diferentes frente al beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

9. De estas circunstancias fáctico-procesales, no se advierte que la sentencia condenatoria proferida por la autoridad accionada incurra en alguno de los defectos que la jurisprudencia constitucional considera constitutivos de vía de hecho. Se trata, como ya se vio, de una decisión debidamente fundamentada, sustentada en argumentos razonables, ajustadas a los parámetros legales y jurisprudenciales propios de la materia.

10. En síntesis, en este caso no se cumple el requisito de subsidiariedad y tampoco se advierte la concurrencia de algún tipo de yerro sustancial en el pronunciamiento reprochado, que amerite la intervención del juez constitucional.

Se confirmará, por tanto, el fallo impugnado. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA Nº 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 11Tutela 2ª instancia 112624 ALAN GARZÓN TORRES Por apoderada judicial

RESUELVE

ACCIONES DE TUTELA Nº 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 11Tutela 2ª instancia 112624 ALAN GARZÓN TORRES Por apoderada judicial RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 24 de agosto de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá , por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. SEGUNDO. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. REMITIR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 ibidem.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

FABIO OSPITIA GARZÓN

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 12