CSJ - STP10788-2020

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente STP10788-2020 Radicado N° 113198 Acta 245. Bogotá, D.C., doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020). ASUNTO La Sala resuelve la impugnación presentada por Roger Emilio Ortega Arévalo , contra el fallo proferido el 19 de agosto de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, a través de la cual negó el amparo invocado contra los Juzgados Segundo Penal Municipal BACRIM y Sexto Penal del Circuito, ambos de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, legalidad y libertad. Al trámite fueron vinculados las partes e intervinientes de la causa que dio origen al procedimiento constitucional. HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones de la parte accionanteTutela de 2ª instancia Nº 113198 Roger Emilio Ortega Arévalo 2 fueron reseñados por el A quo constitucional, de la forma como sigue:

1. Señala el accionante que al señor Luis Alberto Bertel Díaz, el 4 de diciembre de 2019 se le imputó el delito de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos.

2. Manifiesta que para el 17 de abril del año en curso, por petición del abogado de la defensa, se programó audiencia de libertad por vencimiento de términos ante el Juez Segundo Ambulante con

de las fuerzas armadas o explosivos.

2. Manifiesta que para el 17 de abril del año en curso, por petición del abogado de la defensa, se programó audiencia de libertad por vencimiento de términos ante el Juez Segundo Ambulante con Funciones de Control de Garantías de Cartagena.

3. Indica el actor, que la petición versó en el numeral 4 del artículo 317 del C.P.P., modificado por la Ley 1760 del 2015 y 1786 del 2016, toda vez, que el señor Bertel Díaz cumple la condición estipulada, al superar el termino de los 120 días, teniendo en cuenta, que para el momento de la presentación de la solicitud de libertad, el Fiscal 149, hoy 155 Especializado de Cartagena no había presentado el escrito de acusación. Dicha solicitud, fue negada por el Juez de primera instancia, al considerar que al procesado lo cobija el numeral 4 del artículo 317 A y el artículo 294 del Código de Procedimiento penal.

4. Sostiene que, el 24 de abril del año que discurre solicitó a través del correo electrónico, al Centro de Servicios del Sistema Penal Acusatorio de Cartagena la certificación sobre el escrito de acusación y el reparto de la apelación a la negativa de solicitud de libertad, las cuales afirma, nunca fueron respondidas.

5. Advierte que, presentó un Habeas Corpus a favor del señor Bertel Díaz, el cual, correspondió por reparto a un Magistrado del Tribunal Administrativo de Bolívar, quien resolvió negar la acción, alegando que se podía esperar a que se resolviera la apelación que se encontraba a cargo del Juez Sexto Penal del

Circuito de Cartagena.

del Tribunal Administrativo de Bolívar, quien resolvió negar la acción, alegando que se podía esperar a que se resolviera la apelación que se encontraba a cargo del Juez Sexto Penal del Circuito de Cartagena. Afirma además, que a razón de esto, dicho Juzgado decidió adelantar la audiencia de lectura de fallo para el día 29 de mayo de 2020, en la que confirmó el criterio del Juez de primera instancia al considerar que el imputado en cuestión debía cobijarse bajo la Ley 1908 de 2018.Tutela de 2ª instancia Nº 113198 Roger Emilio Ortega Arévalo 3

6. Señala que la procedencia de esta acción radica en virtud del artículo 29 de la Constitución, por lo que afirma, que su prohijado tenía y tiene derecho a su libertad por cuanto los términos se encuentran vencidos; en razón, de que el delito que le fue imputado en la audiencia concentrada no fue el de concierto para delinquir agravado, sino la conducta estipulada en el artículo 366 del Código Penal colombiano, tal cual quedó consignado en el escrito de acusación, así como la no participación en el grupo ilegal.

7. Por ultimo señala que, por estas razones los accionados incurrieron en una vía de hecho, al negar la libertad al procesarse al señor Bertel Díaz bajo la normativa que no le corresponde, toda vez que al no imputarse el concierto para delinquir agravado, estarían mal aplicándole la norma; por lo tanto, se debe tener en

al señor Bertel Díaz bajo la normativa que no le corresponde, toda vez que al no imputarse el concierto para delinquir agravado, estarían mal aplicándole la norma; por lo tanto, se debe tener en cuenta que según el numeral 4 del artículo 317, parágrafo 1 de la Ley 906 del 2004 respecto a la solicitud de libertad por vencimiento de términos, el aquí accionante cumplía 120 días sin que hubiera radicado el escrito de acusación, situación que le permitían (sic) recobrar la libertad. Por lo que solicita le sea concedida la acción impetrada. FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, en sentencia de 7 de octubre de 2020, negó el amparo invocado al considerar que no estaba satisfecho el requisito de subsidiariedad, porque la actuación penal donde es procesado el memorialista está aún en curso. Por tanto, ese es el escenario indicado para presentar y sustentar sus inconformismos. Adicionalmente, indicó que la determinación de segunda instancia cuestionada resulta razonable, pues en ella «se consideró que con la ejecución de la conducta penal que se le atribuye al accionante se generaba un eslabón importante de la cadena criminal elaborada para la comisiónTutela de 2ª instancia Nº 113198 Roger Emilio Ortega Arévalo 4 de diversos delitos, por parte la estructura criminal “Clan del Golfo”». IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante, quien solicitó la

Roger Emilio Ortega Arévalo 4 de diversos delitos, por parte la estructura criminal “Clan del Golfo”». IMPUGNACIÓN Fue presentada por el accionante, quien solicitó la revocatoria de la sentencia opugnada y, en consecuencia, se acceda a las pretensiones contenidas en el libelo introductorio. Así, indicó que su representado está cobijado por la Ley 1908 de 2018. Sin embargo, de las pruebas presentadas por los mismos vinculados a esa investigación y del escrito de acusación, se aprecia que «a mi representado se excluye de entre el listado donde se le enrostra el delito que daría lugar a que tal interpretación fuera procedente, como lo es el de concierto para delinquir agravado». Igualmente, señala que su defendido tiene derecho a la libertad por vencimiento de términos, pues «el decir que no, por cuanto en la investigación se está evaluando la conducta de unos sujetos que podrían estar vinculados a una empresa criminal o a un GAO o similar no está aún probado», no es plausible porque la fiscalía vinculada a este asunto no lo acusó por el punible de «concierto para delinquir agravado». Por tanto, estimó que «es claro la procedencia de la presente acción de tutela», debido a que se está ante una «vía de hecho» y una violación a un derecho fundamental de su prohijado.Tutela de 2ª instancia Nº 113198 Roger Emilio Ortega Arévalo 5 CONSIDERACIONES De acuerdo con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto

Roger Emilio Ortega Arévalo 5 CONSIDERACIONES De acuerdo con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto refuta la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, cuyo superior jerárquico lo es esta Corporación. El problema jurídico a resolver se contrae a determinar si el A quo constitucional acertó al desestimar el amparo invocado por Roger Emilio Ortega Arévalo , pues dispuso que (i) el actor no satisfizo el presupuesto de la subsidiariedad, en tanto que el proceso cuestionado se halla en curso; y (ii) la determinación refutada es razonable desde los puntos de vista normativo y probatorio. Se percibe que el asunto cuestionado por el interesado está en curso , pues, de acuerdo con lo manifestado por el propio demandante, al igual que las autoridades accionadas y vinculadas, el trámite aún no ha llegado a la conclusión de la primera instancia, en atención a que la fase de juzgamiento todavía sigue en desarrollo. Es decir, no se ha producido agotamiento del obrar del juez ordinario. Por ese motivo, el recurrente ostenta la posibilidad de reclamar, al interior del mismo, el respeto de las prerrogativas fundamentales invocadas: con la reiteración de la pretendida libertad, si tiene motivos fundados, y, eventualmente, acción de habeas corpus, sin que seaTutela de 2ª instancia Nº 113198

la pretendida libertad, si tiene motivos fundados, y, eventualmente, acción de habeas corpus, sin que seaTutela de 2ª instancia Nº 113198 Roger Emilio Ortega Arévalo 6 admisible acudir para tal fin a la tutela (CSJ STP8982-2019, 4 jul. 2019, radicado 105119). Adicionalmente, se percibe que, en el supuesto de resultar la sentencia de primer grado contraria a los intereses del acusado, bien puede interponer recurso de apelación e, incluso, de casación. Lo precedente, si se advierte que uno de los presupuestos de procedibilidad de la acción de amparo consiste, precisamente, en que se hayan agotado todas las herramientas ordinarias y extraordinarios de protección judicial (CC C-5902005 y CC T-332-2006; CSJ STP163242016, 10 nov. 2016, radicado 89049). Pues, es allí, ante el fallador natural, el estadio adecuado donde el accionante debe plantear sus inconformidades, expresar los motivos de sus desacuerdos frente a las decisiones adoptadas y recurrirlas, hasta llegar, incluso, a la autoridad de cierre de la jurisdicción ordinaria, la que finalmente resuelva el asunto. En coherencia con lo expuesto, para esta Sala, como de manera enfática lo ha sostenido (CSJ STP4831-2018), permitir que sin el agotamiento de los recursos legales se

la que finalmente resuelva el asunto. En coherencia con lo expuesto, para esta Sala, como de manera enfática lo ha sostenido (CSJ STP4831-2018), permitir que sin el agotamiento de los recursos legales se acuda directamente a la presente acción constitucional, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los otros.Tutela de 2ª instancia Nº 113198 Roger Emilio Ortega Arévalo 7 Ello se opone expresamente a lo dispuesto por la Carta Magna, cuando indica en su artículo 86 que «Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial» y lo reafirma el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al establecer que «La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales».

Por tanto, se confirmará el fallo recurrido. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Confirmar el fallo impugnado.

Segundo: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriada esta decisión.

Notifíquese y cúmplase,

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO GERSON CHAVERRA CASTROTutela de 2ª instancia Nº 113198

Roger Emilio Ortega Arévalo 8

EYDER PATIÑO CABRERA

Nubia Yolanda Nova García Secretaria