CSJ - STP10791-2024

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

Magistrado Ponente STP10791-2024 Radicación n° 139287 Acta 190 Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) ASUNTO Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por el accionante Juan David Berrocal Flórez , a través de apoderado judicial, frente al fallo proferido el 29 de julio de 2024, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá , que declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y libertad, dentro de la acción promovida contra el Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito de esa ciudad. Al trámite fue vinculado el Centro de Servicios Judiciales de Paloquemao. HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓNTutela de 2ª instancia No. 139287 CUI 11001220400020240251501 Juan David Berrocal Flórez 2 De la demanda de tutela, sus anexos y los informes rendidos por los accionados se extrae que en contra de Juan David Berrocal Flórez se adelanta proceso penal no. 25875610801320198018900, a cargo del Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. El 15 de mayo de 2024, clausurada la etapa probatoria, el despacho anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio por el delito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo con actos

El 15 de mayo de 2024, clausurada la etapa probatoria, el despacho anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio por el delito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo con actos sexuales con menor de catorce años agravados, en aplicación del artículo 450 de la Ley 906 de 2004 dispuso librar orden de captura 1 en contra del procesado. Consideró la víctima, menor de 12 años de edad con retardo mental leve, en varias oportunidades fue amenazado moral y físicamente (con un cuchillo), para ser accedido sexualmente; que el procesado aprovechó la convivencia bajo un mismo techo por ser hermano del padrastro del joven y estuvo ausente durante el desarrollo de la actuación. Por lo tanto, consideró que dichas circunstancias podían “poner en peligro a otros menores que lleguen eventualmente a relacionarse con el aquí procesado”, así como comprometer “la estabilidad incluso familiar y personal de la propia víctima, dada la proximidad con ese núcleo familiar, teniendo la condición y calidad de hermano del padrastro del aquí ofendido”. El 28 de junio de 2024, la defensa de confianza radicó solicitud ante el juzgado con el fin de obtener información en relación con los motivos que dieron lugar a emitir la orden de captura; pretensión resuelta el 2 de julio siguiente, donde se indicó que el procesado representaba un peligro para la víctima y otros menores con los que pudiera tener contacto, además de “hacerse ajeno al proceso”. 1 Se hizo efectiva el 14 de junio siguiente, porque el procesado se hallaba en libertad.Tutela de 2ª instancia No. 139287

para la víctima y otros menores con los que pudiera tener contacto, además de “hacerse ajeno al proceso”. 1 Se hizo efectiva el 14 de junio siguiente, porque el procesado se hallaba en libertad.Tutela de 2ª instancia No. 139287 CUI 11001220400020240251501 Juan David Berrocal Flórez 3 En ese contexto Juan David Berrocal Flórez acude a esta acción de tutela, refiere que no existe un mecanismo distinto para cuestionar el auto que dispuso librar la orden de captura; que el juzgado erró al aplicar “en lo lineal” el artículo 450 de la Ley 906 de 2004 porque la decisión del 15 de mayo de 2024, es arbitraria dado que es la fiscalía quien debe determinar si con los elementos materiales de prueba se verifica el peligro para la víctima, lo que no constató ese funcionario porque no solicitó medida de aseguramiento. Señala que, si bien es cierto, para la época de los hechos la presunta víctima y él vivían bajo el mismo techo; posteriormente se trasladó a Lorica (Córdoba), donde actualmente tiene su residencia y arraigo familiar; circunstancia que desconoció el juzgado, quien además “no espero la ejecutoria de la providencia”. Por lo tanto, solicita que se ordene al Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, otorgue su libertad inmediata. FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá destacó que, aunque se verifica el requisito de inmediatez, no así el de subsidiariedad porque la acción de tutela no es un mecanismo alternativo a las acciones judiciales ordinarias.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá destacó que, aunque se verifica el requisito de inmediatez, no así el de subsidiariedad porque la acción de tutela no es un mecanismo alternativo a las acciones judiciales ordinarias. Agregó que el debate que se propone es meramente legal en punto a la aplicación del artículo 450 del C.P.P. y las razones que tuvo el juez de instancia para emitir la orden de captura; temas ajenos a la acción de tutela. Por lo tanto, declaró improcedente el amparo.Tutela de 2ª instancia No. 139287 CUI 11001220400020240251501 Juan David Berrocal Flórez 4

LA IMPUGNACIÓN El apoderado judicial del accionante presentó impugnación, pero no expresó los motivos de su disenso. CONSIDERACIONES Conforme lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia de tutela adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá , al ser su superior funcional. En el caso concreto, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá acertó al declarar improcedente el amparo de las garantías fundamentales deprecadas por Juan David Berrocal Flórez , luego de considerar que en este caso no se cumple el presupuesto de subsidiariedad de la acción de tutela. Frente a lo expuesto, la Sala anticipa que confirmará el fallo impugnado porque no se cumple el requisito de subsidiariedad de la

de la acción de tutela. Frente a lo expuesto, la Sala anticipa que confirmará el fallo impugnado porque no se cumple el requisito de subsidiariedad de la acción, en la medida en que el ataque se formula contra un proceso que está en curso. Por lo tanto, en primer lugar, se expondrán los presupuestos para la procedencia de la acción de tutela contra actuaciones judiciales y luego se analizará el caso concreto.Tutela de 2ª instancia No. 139287 CUI 11001220400020240251501 Juan David Berrocal Flórez 5

1. Procedencia excepcional de la tutela frente a decisiones judiciales.

Esta Corporación ha sostenido2 de manera insistente, que este instrumento de defensa tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las determinaciones expedidas dentro de un proceso judicial o administrativo. Sin embargo, también ha indicado que excepcionalmente esta herramienta puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado: cuando en el trámite procesal se actúa y resuelve de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales es expedido un mandato judicial desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico, esto es, en el evento en que se configuren las llamadas causales de procedibilidad, o en el supuesto que el mecanismo pertinente, previamente establecido, sea claramente ineficaz para la defensa de las garantías constitucionales, caso en el cual, procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un

en el supuesto que el mecanismo pertinente, previamente establecido, sea claramente ineficaz para la defensa de las garantías constitucionales, caso en el cual, procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. De esta manera, la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: generales3 y especiales4, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la 2 CSJ STP8641-2018, 5 jul 2018, Rad. 99281; STP8369-2018, 28 jun 2018, Rad. 98927; entre otros. 3 Según lo expuso por la Corte Constitucional en Sentencia C-590 de 2005, los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que la cuestión que se discuta tenga relevancia constitucional; (ii) que se cumpla con el presupuesto de subsidiariedad que caracteriza a la tutela; (iii) que se cumpla el requisito de inmediatez , (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo en la sentencia que se impugna ; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración, y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. 4 En lo que tiene que ver con los requisitos de orden específico, el órgano de cierre constitucional en la misma providencia los clasificó en: (i) defecto orgánico; ii) defecto procedimental absoluto; (iii) defecto fáctico; iv) defecto

4 En lo que tiene que ver con los requisitos de orden específico, el órgano de cierre constitucional en la misma providencia los clasificó en: (i) defecto orgánico; ii) defecto procedimental absoluto; (iii) defecto fáctico; iv) defecto material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente y viii) violación directa de la Constitución.Tutela de 2ª instancia No. 139287 CUI 11001220400020240251501 Juan David Berrocal Flórez 6 disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada, contrariando su esencia, que no es distinta a denunciar la violación de los derechos fundamentales. En lo que tiene que ver con los requisitos generales, concretamente el de la subsidiariedad que interesa para resolver el caso concreto, este consiste en que el afectado haya agotado todas las herramientas ordinarias y extraordinarias de protección judicial 5 y, en consecuencia, no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. Esto es así, porque el fallador natural es el estadio adecuado donde el peticionario puede plantear sus desavenencias, expresar los motivos de su desacuerdo frente a las disposiciones adoptadas y recurrirlas. En virtud de dicho presupuesto, la jurisprudencia constitucional ha identificado tres causales que conllevan a la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, que consisten en: que (i) el asunto esté en trámite ; (ii) no se hayan agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y, (iii) el amparo constitucional se utilice para

de tutela contra providencias judiciales, que consisten en: que (i) el asunto esté en trámite ; (ii) no se hayan agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y, (iii) el amparo constitucional se utilice para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico.6

2. Caso concreto.

Juan David Berrocal Flórez refiere que el Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito de Bogotá, en el proceso penal no. 25875610801320198018900, vulneró sus derechos al debido proceso y libertad porque en la audiencia del 15 de mayo de 2024, luego de 5 CC C-5902005 y CC T-332-2006; CSJ STP16324-2016, 10 nov. 2016, radicado 89049 6 CC-T-016-2019.Tutela de 2ª instancia No. 139287 CUI 11001220400020240251501 Juan David Berrocal Flórez 7 clausurada la etapa probatoria, anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio por los delitos de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo con actos sexuales con menor de catorce años agravados y de conformidad con lo previsto en el artículo 450 de la Ley 906 de 2004, dispuso librar orden de captura en su contra. Decisión, que, en su criterio: (i) es arbitraria porque el juzgado erró al aplicar el artículo 450 ibídem toda vez que, quien debe determinar si con

450 de la Ley 906 de 2004, dispuso librar orden de captura en su contra. Decisión, que, en su criterio: (i) es arbitraria porque el juzgado erró al aplicar el artículo 450 ibídem toda vez que, quien debe determinar si con los elementos materiales de prueba se verifica el peligro para la víctima, es la fiscalía, quien no solicitó medida de aseguramiento; (ii) para la época de los hechos la presuntamente víctima y él vivían bajo el mismo techo, pero desde esa data, se trasladó a Lorica (Córdoba) donde actualmente tiene su residencia y arraigo familiar, circunstancias que desconoció el juzgado; (iii) el despacho tenía que esperar hasta la ejecutoria de la sentencia para una eventual privación de la libertad. De forma preliminar, la Sala resalta que, respecto a los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela, se cumple el de la inmediatez, en tanto la decisión cuestionada data del 15 de mayo de 2024 y la tutela fue interpuesta el 16 de julio siguiente 7; asimismo, la cuestión debatida tiene relevancia constitucional, dado que se alega la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y libertad; también fueron individualizados los hechos que presuntamente generaron la vulneración; no se trata de un ataque puramente procesal y, finalmente, el cuestionamiento no se enrostra frente a una sentencia de tutela. 7 Según acta de reparto de primera instancia.Tutela de 2ª instancia No. 139287 CUI 11001220400020240251501 Juan David Berrocal Flórez 8

cuestionamiento no se enrostra frente a una sentencia de tutela. 7 Según acta de reparto de primera instancia.Tutela de 2ª instancia No. 139287 CUI 11001220400020240251501 Juan David Berrocal Flórez 8 Empero, no se acreditó el requisito de subsidiariedad, ya que, como se anticipó en acápites anteriores, el accionante formula un ataque de cara a una actuación que se encuentra en curso. Revisado el expediente se aprecia que el Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, luego de agotadas las respectivas etapas procesales, el 15 de mayo de 2024 anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio, dispuso librar orden de captura en contra del procesado y señaló el 15 de agosto de 2024, para la lectura de la sentencia. Y en cuanto a la justificación para emitir la orden de captura de forma inmediata, a récord 01:08:40 de la audiencia del 15 de mayo de 2024, el juzgado accionado señaló que debía tenerse en cuenta la gravedad de los hechos. Esto es, que la víctima, menor de iniciales J.C.G.G, de 12 años de edad, quien padece retardo mental leve, en varias oportunidades fue amenazado moral y físicamente (con un cuchillo), para ser accedido sexualmente. Que el procesado aprovechó la convivencia bajo un mismo techo por ser hermano del padrastro del joven y estuvo ausente durante el desarrollo de la actuación. Por lo tanto, consideró que dichas circunstancias podían “poner en peligro a otros menores que lleguen

desarrollo de la actuación. Por lo tanto, consideró que dichas circunstancias podían “poner en peligro a otros menores que lleguen eventualmente a relacionarse con el aquí procesado”, así como comprometer “la estabilidad incluso familiar y personal de la propia víctima, dada la proximidad con ese núcleo familiar, teniendo la condición y calidad de hermano del padrastro del aquí ofendido”. Pues bien, el escenario apropiado para cuestionar la orden de captura de que trata el artículo 450 de la Ley 906 de 2004, es el proceso penal,Tutela de 2ª instancia No. 139287 CUI 11001220400020240251501 Juan David Berrocal Flórez 9 conforme se ha indicado por esta Sala8 y; teniendo en cuenta que el día de hoy, el Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, dio lectura a la sentencia condenatoria, resulta claro que el proceso penal contra el demandante se encuentra en trámite y es en el curso del mismo, en donde debe exponer sus inconformidades. La Sala recuerda que ese tipo de cuestionamientos pueden ser debatidos en el marco de la actuación que se encuentra en curso. Concretamente, las inconformidades frente a la falta de motivación de la orden de captura pueden ser ventiladas mediante el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria o, eventualmente, promover el debate ante el juez de primera instancia, teniendo en cuenta que esa autoridad conoce de todos los aspectos relacionados con la privación de la libertad. Sobre las oportunidades para alegar la falta de motivación de la

contra la sentencia condenatoria o, eventualmente, promover el debate ante el juez de primera instancia, teniendo en cuenta que esa autoridad conoce de todos los aspectos relacionados con la privación de la libertad. Sobre las oportunidades para alegar la falta de motivación de la orden de captura, esta Sala de Tutelas, en sentencia STP12910-2023, 9 nov. 2023, rad. 133879, sostuvo lo siguiente: «Finalmente, se dictó fallo ese mismo día, contra el cual fue promovido recurso apelación por parte del abogado del procesado. A esa diligencia asistió el abogado defensor y el procesado Enrique Orlando Henao Patiño. De manera que, siendo ese el escenario, conviene ratificar que, en principio, era el asunto penal seguido contra la demandante, la vía latente y propicia que tiene para ejercer sus derechos, pues, era allí donde podía reclamar el aspecto que cuestiona en esta tutela, alusivo a la captura inmediata y la consideración sobre la edad del implicado. Ello se sustenta al tener en cuenta que, al revisar el recurso de apelación promovido por la defensa del reclamante, se advierte que en dicho medio de impugnación en manera alguna se cuestionó lo relativo a la motivación de la captura con efecto inmediato dictada en la diligencia de 6 de diciembre de 2021, o la concesión de algún tipo de sustituto por avanzada edad. 8 CSJ STP12910-2023, 9 nov. 2023, rad. 133879. STP8291-2024, rad. n° 138019, jun. 27 2024Tutela de 2ª instancia No. 139287

CUI 11001220400020240251501 Juan David Berrocal Flórez 10 Es decir, el actor no utilizó el mecanismo ordinario de defensa judicial que el procedimiento penal le habilitaba para controvertir lo que ahora pretende refutar -recurso de apelación-, el cual era necesario agotar previamente a acudir a este medio excepcional, como así lo resolvió esta Sala de Decisión en dos casos similares al presente, guardadas las proporciones (CSJ STP120832021, 9 sep. 2021, rad. 118999; STP11682-2022, 2 ago. 2022, rad. 125304). Así, nótese cómo se tiene dicho que, para debatir la decisión de emitir orden de captura inmediata, aun cuando no esté ejecutoriado el fallo condenatorio, el implicado cuenta con la posibilidad de reclamar ese aspecto en el trámite del proceso en curso. En este caso, pese a contar con esa alternativa, el interesado dejó de encauzar su inconformidad con esa circunstancia. Con todo, si a bien lo tiene, puede insistir en su postulación justamente porque el proceso penal aún está vigente , y es ese el escenario para que se evalúe, de ser procedente, los argumentos que ahora plantea a través de esta acción de carácter excepcional.» (Negrilla propia)

Los anteriores argumentos ponen de relieve que la acción de tutela resulta improcedente por incumplimiento del presupuesto de subsidiariedad, en tanto, el actor la empleó como un mecanismo alterno al proceso penal que está activo, en el cual tiene posibilidades de plantear la tesis que aduce por vía constitucional. El proceso penal es el escenario natural para salvaguardar los

proceso penal que está activo, en el cual tiene posibilidades de plantear la tesis que aduce por vía constitucional. El proceso penal es el escenario natural para salvaguardar los derechos fundamentales presuntamente vulnerados al accionante. Lo anterior porque las etapas, recursos y procedimientos que conforman el proceso son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con la garantía del debido proceso. Por lo tanto, el juez de tutela se encuentra inhabilitado para realizar cualquier tipo de pronunciamiento sobre el punto en discusión, ya que de hacerlo estaría desconociendo el carácter residual de la acciónTutela de 2ª instancia No. 139287 CUI 11001220400020240251501 Juan David Berrocal Flórez 11 constitucional, al tiempo que invadiría las competencias del juez natural de la causa, donde el actor puede exponer los argumentos que ahora pretende hacer valer. Resulta necesario precisar que el presente asunto no se asemeja al estudio efectuado en la providencia SPT5495-2023, 8 jun. 2023, rad. 130745, adoptada por la Sala mayoritaria 9, pues en aquella ocasión se debatió la orden de captura emitida con el anuncio del sentido del fallo y los deberes de motivación frente a la restricción de la libertad cuando aún no se ha emitido la sentencia. En cambio, en el sub judice, como ya se indicó, el día de hoy se dio lectura a la sentencia condenatoria. De manera que, con ello, se activó la posibilidad de promover los recursos ordinarios para cuestionar, el motivo por el cual se dispuso la

indicó, el día de hoy se dio lectura a la sentencia condenatoria. De manera que, con ello, se activó la posibilidad de promover los recursos ordinarios para cuestionar, el motivo por el cual se dispuso la captura inmediata, que en sentir del actor sólo se puede generar con la ejecutoria del fallo. La actuación penal se encuentra en curso y será ese el escenario adecuado para discutir los argumentos que dieron lugar a esta acción constitucional. En conclusión, la Sala confirmará la sentencia impugnada, por insatisfacción del presupuesto de subsidiariedad, el cual constituye uno de los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 03 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 9 En este asunto, el magistrado Gerson Chaverra Castro salvó voto.Tutela de 2ª instancia No. 139287 CUI 11001220400020240251501 Juan David Berrocal Flórez 12

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme lo establece el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese y cúmplase.

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

GERSON CHAVERRA CASTRO