CSJ - STP10832-2023

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente STP10832-2023 Radicación n° 132503 Acta No. 168 Bogotá, D.C., siete (07) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Resolver la impugnación interpuesta por Héctor Fidencio Villacriz, Gobernador del Resguardo Indígena de Cumbal, quien actúa en nombre y representación del comunero Edward Camilo Castro Arcos, frente al fallo proferido el 26 de julio del año en curso por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en virtud del cual declaró improcedente la solicitud de amparo impetrada contra los Juzgados Cuarto y Tercero Penal del Circuito, así como el Décimo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, todos de la referida ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, identidad cultural, enfoque diferencial, diversidad étnica y acceso a la administración de justicia.CUI 52001220400020230017501 N.I. 132503 Tutela Segunda Instancia Edward Camilo Castro Arcos 2 Al presente trámite fueron vinculados la Fiscalía 52 Seccional CAIVAS de Pasto, los abogados José Armando Gaguazango Atis y Maribel Benavides Chamorro, la representante legal de la víctima dentro del proceso adelantado contra el accionante y la Procuraduría 145 Judicial Penal II de la referida ciudad. ANTECEDENTES Y DEMANDA Indica el libelista que en contra de Edward Camilo Castro Arcos se adelanta proceso penal por la presunta comisión de los delitos de acceso

Penal II de la referida ciudad. ANTECEDENTES Y DEMANDA Indica el libelista que en contra de Edward Camilo Castro Arcos se adelanta proceso penal por la presunta comisión de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y actos sexuales con menor de 14 años agravado, actuación que se surte ante la justicia ordinaria1. Informa que con ocasión de ese proceso, el día 6 de diciembre de 2021 el Juzgado Quinto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Pasto impuso a Castro Arcos medida de aseguramiento consistente en la privación de su libertad en centro carcelario. Afirma que tras haber solicitado el cambio de lugar de reclusión del procesado, para que continuara privado de su libertad en la Casa de Armonización del Resguardo Indígena del Gran Cumbal, el 13 de septiembre de 2022, esa misma autoridad judicial negó tal pretensión alegando que Edward Camilo Castro se había desculturizado, ya que había fijado su lugar de residencia y trabajo en la ciudad de Pasto. Dicha decisión fue objeto de recurso de apelación, correspondiéndole conocer del asunto al Juzgado Tercero Penal del Circuito de la capital nariñense. Mediante sentencia del 10 de noviembre de 2022, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto condenó a Edward Camilo Castro Arcos

1 Proceso con CUI 520016000492202000444CUI 52001220400020230017501 N.I. 132503 Tutela Segunda Instancia Edward Camilo Castro Arcos 3 por las conductas que le fueron endilgadas, imponiéndole «la pena principal de 17 años de prisión y las accesorias de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad», igualmente, le fue negado el subrogado penal de la suspensión de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria, razón por la cual deberá purgar su sanción en el centro penitenciario que para tal efecto designe el INPEC. Indica el libelista que todo lo anterior se llevó a cabo sin brindarle la oportunidad a la autoridad ancestral, de concurrir al proceso penal con el objetivo de solicitar que el comunero fuera trasladado a la zona de armonización del Resguardo indígena del Gran Cumbal, con el objetivo que purgue allí, tanto la medida de aseguramiento como la pena que finalmente le fue impuesta. Añade que una vez se convocó a la audiencia de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, el defensor de Castro Arcos solicitó el aplazamiento de la misma con el objetivo de recaudar los elementos materiales probatorios necesario a fin de demostrar la condición de comunero del referido ciudadano, pero que tal pretensión fue negada por el juez de conocimiento, aseverando que no era el momento procesal para presentar una solicitud de traslado, pues al existir ya una sanción penal,

comunero del referido ciudadano, pero que tal pretensión fue negada por el juez de conocimiento, aseverando que no era el momento procesal para presentar una solicitud de traslado, pues al existir ya una sanción penal, correspondía al Gobernador indígena concurrir ante el Juez de Ejecución de Penas a fin de formular tal pretensión. De regreso al trámite de garantías, con auto del 28 de abril de 2023 el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pasto resolvió abstenerse de resolver el recurso de apelación promovido contra la providencia del 13 de septiembre de 2022, argumentando que al haberse ya proferido sentencia condenatoria en contra de Edward Camilo Castro, la medida de aseguramiento impuesta a ese ciudadano ya perdió vigencia y, por tanto,CUI 52001220400020230017501 N.I. 132503 Tutela Segunda Instancia Edward Camilo Castro Arcos 4 ya no era procedente hacer pronunciamiento alguno respecto a las peticiones que se derivaron de su imposición, como lo era, precisamente, esa solicitud de traslado al centro de armonización. Agregó que, comoquiera que ahora el lugar de reclusión fue dispuesto por el juez de conocimiento al momento de proferir su decisión de instancia, entonces corresponde al interesado controvertir esa decisión ante el fallador de segundo grado. A juicio del demandante en tutela, tales decisiones atentan contra los derechos fundamentales del accionante, toda vez que se desconoce su condición de comunero perteneciente al Resguardo Indígena de Cumbal, entidad a la cual ha prestado de manera constante sus servicios sociales y

los derechos fundamentales del accionante, toda vez que se desconoce su condición de comunero perteneciente al Resguardo Indígena de Cumbal, entidad a la cual ha prestado de manera constante sus servicios sociales y en donde se encuentra censado desde mucho antes que cometiera la conducta delictual por la que fuera procesado, según consta en el certificado expedido, tanto por la autoridad indígena, como por el Ministerio del Interior. Asegura que «al estar recluido en el centro penitenciario de lo ciudad de Pasto, EDWARD CAMILO CASTRO ARCOS como comunero indígena, está siendo alejado de su verdadera cultura, con la cual ha crecido y convivido desde su infancia, y de ese modo está siendo automáticamente desarraigado socioculturalmente de los usos, costumbres y tradiciones que lo motivan a vivir dignamente en su propia tierra.» Con sustento en la anterior fundamentación fáctica, el demandante en tutela solicita: «1. Amparar los derechos fundamentales AL JUEZ NATURAL, LA

PRESERVACIÓN DE LA IDENTIDAD CULTURAL, EL DERECHO AL

ENFOQUE DIFERENCIAL, A LA DIVERSIDAD ÉTNICA, DERECHO AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA IGUALDAD, DERECHO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, ENTRE OTROS, del Comunero IndígenaCUI 52001220400020230017501 N.I. 132503 Tutela Segunda Instancia Edward Camilo Castro Arcos 5 EDWARD CAMILO CASTRO ARCOS como miembro del Cabildo Indígena del Gran Cumbal.

N.I. 132503 Tutela Segunda Instancia Edward Camilo Castro Arcos 5 EDWARD CAMILO CASTRO ARCOS como miembro del Cabildo Indígena del Gran Cumbal.

2. Se autorice el traslado a la casa de armonización del Cabildo Indígena del Gran Cumbal, del Comunero Indígena EDWARD CAMILO CASTRO ARCOS para que no se siga atentando contra los Derechos Fundamentales.» EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto declaró improcedente la solicitud de amparo tras considerar que, en el presente evento, se ha desconocido los requisitos de inmediatez y subsidiariedad que rigen al trámite de tutela, conclusión a la que arribó luego de realizar la siguiente

exposición argumentativa:

1. Como primera medida abordó el tema correspondiente a la legitimidad que le asiste al Gobernador del Resguardo Indígena de Cumbal para representar, en el presente trámite, al comunero Edward Camilo

Castro Arcos. Sobre el particular, el A quo manifestó que de acuerdo con la nutrida jurisprudencia de la Corte Constitucional, tal representación es posible, ya que dentro de las funciones reconocidas a las autoridades ancestrales, se encuentra la de propender por la protección de los derechos de su comunidad, tanto en el plano colectivo como en el individual, aspecto que por sí solo ya legitima al Gobernador a intervenir. Agrega que, en todo caso, la presente actuación fue acompañada por un poder especial que le otorgó Castro Arcos al señor Héctor Fidencio Villacriz, para que desde su condición de Gobernador del Resguardo, lo representara en el ejercicio de la presente actuación, motivo por el cual se

un poder especial que le otorgó Castro Arcos al señor Héctor Fidencio Villacriz, para que desde su condición de Gobernador del Resguardo, lo representara en el ejercicio de la presente actuación, motivo por el cual se halla satisfecho el requisito en mención.CUI 52001220400020230017501 N.I. 132503 Tutela Segunda Instancia Edward Camilo Castro Arcos 6

2. A continuación, indicó que no es la acción de tutela el medio de defensa idóneo para acceder a la solicitud de traslado que pretende el actor, ello por cuanto que, al encontrarse en curso la actuación judicial que se sigue en contra de Edward Camilo Arcos, es allí a donde se debe concurrir con el fin de plantear tal pretensión.

De ese modo, explicó al libelista que no es el juez de tutela el funcionario investido de la competencia para tomar la decisión que se reclama, ya que tal potestad le fue entregada al «juez penal que actúa en las distintas fases conforme avanza el proceso, háblese del juez de control de garantías hasta antes del anuncio del sentido del fallo, el juez de conocimiento y el de ejecución de penas una vez cobra ejecutoria la sentencia condenatoria, en todos los casos tratándose de funcionarios de primera y segunda instancia.» Y agregó que «si bien la solicitud fue otrora elevada ante juez de control de garantías mientras se encontraba vigente la medida de aseguramiento, en la actualidad el asunto, aunque cuenta con sentencia condenatoria, esta no se encuentra en firme por cuenta del recurso de alzada propuesto contra esa providencia por la defensa técnica del acusado, por lo que el proceso todavía no ha finalizado, y mientras ello no suceda este no puede ser desplazado por la acción de tutela.»

en firme por cuenta del recurso de alzada propuesto contra esa providencia por la defensa técnica del acusado, por lo que el proceso todavía no ha finalizado, y mientras ello no suceda este no puede ser desplazado por la acción de tutela.»

3. En lo que atañe a la queja que involucra a las decisiones tomadas en sede de control de garantías el 23 de septiembre de 2022 por el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías -posteriormente convertido a Décimo Penal Municipal de la mencionada ciudad -, y 28 de abril de 2023 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la capital nariñense donde, el primero de los mencionados resolvió negar la solicitud de trasladar a Castro Arcos al centro de armonización a fin que cumpliera allí con su medida de aseguramiento y, el segundo se abstuvo de desatar la alzada promovida contra esa determinación, el Tribunal de primer grado, consideró:CUI 52001220400020230017501

N.I. 132503 Tutela Segunda Instancia Edward Camilo Castro Arcos 7 Que los cuestionamientos elevados contra las referidas decisiones judiciales son contrarios al requisito de inmediatez, pues aunque la decisión que puso fin a la discusión sobre el traslado al centro de armonización para cumplir la medida de aseguramiento por parte del procesado data del pasado mes de abril del año en curso, lo cierto es que desde el mes de noviembre de 2022 se profirió sentencia de primer grado, misma que puso fin a la fase de juzgamiento y, con ello, a los fines de la medida de aseguramiento.

desde el mes de noviembre de 2022 se profirió sentencia de primer grado, misma que puso fin a la fase de juzgamiento y, con ello, a los fines de la medida de aseguramiento. Bajo esa perspectiva, aseguró el A quo que es desde el momento de la emisión de la sentencia de primer grado que debe contabilizarse la inmediatez en este caso, pues «indistintamente que estuviera sin resolverse aún la apelación a una decisión de juez de control de garantías, se clausuró con la emisión de la sentencia condenatoria y con ella, desde luego, toda discusión sobre la medida de aseguramiento y su vigencia», postura que resulta concordante con la Jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia según la cual, «el vigor de toda medida de aseguramiento va hasta el anuncio del sentido del fallo, pues posterior a esa fase procesal esta deja de existir y toda privación de la libertad se justifica y tiene explicación como cumplimiento de la condena.»

4. En cuanto a las quejas formuladas contra el Juez Cuarto Penal del Circuito de Pasto, a quien se le señala de no haber convocado al Gobernador del Cabildo Indígena del Gran Cumbal a la audiencia de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y no haber dispuesto la privación de la libertad del comunero Edward Camilo Castro en la casa de armonización de esa entidad ancestral, el A quo constitucional concluyó que tales señalamientos se apartan del requisito de la subsidiariedad, pues al encontrarse aún en curso el proceso penal adelantado en contra del

armonización de esa entidad ancestral, el A quo constitucional concluyó que tales señalamientos se apartan del requisito de la subsidiariedad, pues al encontrarse aún en curso el proceso penal adelantado en contra del referido ciudadano, puede al interior de aquel promover esas discusiones, la primera, por vía de la nulidad procesal, la cual puede ser invocadaCUI 52001220400020230017501 N.I. 132503 Tutela Segunda Instancia Edward Camilo Castro Arcos 8 mediante el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios y, la segunda, también con la interposición de recursos en contra de la sentencia de primera instancia. Adujo el Tribunal de primer grado que, en todo caso, «conforme lo probado en el proceso hay un derecho incierto y discutible que en esta instancia no puede pregonarse con certeza del que sea acreedor el demandante. Y es que mal puede entenderse que la sola condición de indígena traduce automáticamente que deba asentirse la privación de la libertad en casa de armonización» y, agregó que, «el hecho de que los funcionarios de control de garantías hayan denegado el cambio de sitio de reclusión y que el de conocimiento hubiera conminado purgar la pena en establecimiento carcelario común no abole la posibilidad de que una vez que la sentencia condenatoria adquiera firmeza se pueda deprecar a juez de ejecución de penas la misma pretensión.» LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el Gobernador del Resguardo Indígena del Gran Cumbal, Héctor Fidencio Villacriz, impugnó el fallo de primera instancia y, con miras a lograr su revocatoria, insistió en el hecho

Inconforme con la anterior decisión, el Gobernador del Resguardo Indígena del Gran Cumbal, Héctor Fidencio Villacriz, impugnó el fallo de primera instancia y, con miras a lograr su revocatoria, insistió en el hecho de que a su representado se le están vulnerando sus derechos fundamentales al mantenerlo privado de la libertad en un centro de reclusión ordinario y no en la casa de armonización de la comunidad ancestral a la que pertenece. Afirma que resulta irrelevante las razones por las cuales se tiene privado de la libertad a Castro Arcos, es decir, si es con ocasión de una medida de aseguramiento o de una sentencia, pues con independencia de ello, es su derecho el de estar recluido en un lugar donde se garantice su identidad cultural. Resalta que en todo caso, la sentencia dada en contra de ese comunero no se encuentra en firme y que, su solicitud de traslado ha sidoCUI 52001220400020230017501 N.I. 132503 Tutela Segunda Instancia Edward Camilo Castro Arcos 9 infructuosa, razones suficientes para entender que es la tutela el medio idóneo para alcanzar tal pretensión. En suma, el impugnante presenta un escrito donde expone las razones por las cuales estima que Edward Camilo Castro debe ser trasladado al Resguardo Indígena del Gran Cumbal, para de ese modo concluir que es la tutela el medio judicial idóneo para zanjar la discusión sobre dicha temática, ya que a su juicio, la misma se diseñó para tales

trasladado al Resguardo Indígena del Gran Cumbal, para de ese modo concluir que es la tutela el medio judicial idóneo para zanjar la discusión sobre dicha temática, ya que a su juicio, la misma se diseñó para tales efectos, no siendo entonces necesario aguardar por una determinación de las autoridades ordinarias.

CONSIDERACIONES

1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 toda vez que la decisión de primera instancia fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, de la cual esta Sala es superior funcional.

2. Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la facultad de promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

3. Teniendo en cuenta el planteamiento argumentativo presentado en el escrito de impugnación, estima la Sala que en el presente caso son dos los problemas jurídicos a resolver. El primero de ellos, se contrae a determinar si los Juzgados Quinto Penal Municipal con Funciones deCUI 52001220400020230017501

N.I. 132503 Tutela Segunda Instancia Edward Camilo Castro Arcos 10 Control de Garantías de Pasto y Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, vulneraron los derechos fundamentales de Edward Camilo Castro Arcos al no ordenar su traslado al Centro de Armonización del Resguardo Indígena del Gran Cumbal para que cumpliera allí la medida de aseguramiento que le fuera impuesta en el marco del proceso penal No. 2020-00444, el cual se adelanta por la comisión de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y actos sexuales con menor de 14 años agravado. Y, el segundo, se circunscribe a establecer si el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto afectó los derechos fundamentales del ciudadano en mención al proferir sentencia condenatoria en su contra, el 10 de noviembre de 2022 y no disponer su traslado al referido centro de armonización para que cumpla allí, la sanción que le fuera impuesta.

4. De la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Con el fin de atender la queja constitucional propuesta, importa precisar que la jurisprudencia constitucional ha señalado que la tutela cuando se propone contra decisiones judiciales se torna excepcional, toda vez que lejos está de ser una instancia adicional a la cual se pueda acudir con el fin de derruir sus efectos, salvo que concurra una vía de hecho, criterio que se ha venido desarrollando por las causales específicas de procedibilidad. En tal virtud se han fijado una serie de pautas con las cuales se

con el fin de derruir sus efectos, salvo que concurra una vía de hecho, criterio que se ha venido desarrollando por las causales específicas de procedibilidad. En tal virtud se han fijado una serie de pautas con las cuales se restringe el uso y el abuso del mecanismo constitucional, de manera que quien acuda a él realmente lo emplee como el último recurso a su alcance, pues de lo contrario se atenta contra la estructura de las jurisdicciones yCUI 52001220400020230017501 N.I. 132503 Tutela Segunda Instancia Edward Camilo Castro Arcos 11 procedimientos que previamente han sido fijados, resaltándose así la naturaleza residual y subsidiaria de la acción. En ese sentido, la acción de tutela contra decisiones judiciales presupone la concurrencia de unos requisitos de procedibilidad que consientan su interposición: genéricos y específicos, esto con la finalidad de evitar que la misma se convierta en un instrumento para discutir la disparidad de criterios entre los sujetos procesales y la autoridad accionada y contrariar su esencia, que no es distinta a denunciar la transgresión de los derechos fundamentales. Dentro de los primeros se encuentran a) que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional, que afecte derechos fundamentales; b) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable; c) que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es, que se interponga dentro de un término razonable y justo; d) que se trate de una

irremediable; c) que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es, que se interponga dentro de un término razonable y justo; d) que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; e) que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible, y f) que no se trate de sentencias de tutela. Los segundos, por su parte, apuntan a que se demuestre que la providencia adolece de algún defecto orgánico, procedimental, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución. En ese orden, el interesado debe demostrar de manera clara cuál es la irregularidad grave en la que incurrió el funcionario judicial, el efectoCUI 52001220400020230017501 N.I. 132503 Tutela Segunda Instancia Edward Camilo Castro Arcos 12 decisivo o determinante en la decisión que se impugna y cómo afecta sus derechos fundamentales. No basta con aducir cualquier anomalía o desacierto dentro del proceso para que por vía de amparo pueda revisarse la actuación de un funcionario judicial, en tanto que el juez constitucional no es una instancia adicional revisora de la actuación ordinaria. En otros términos, es factible acudir a la tutela frente a una irrazonable decisión judicial. Y el error de la autoridad debe ser flagrante y

no es una instancia adicional revisora de la actuación ordinaria. En otros términos, es factible acudir a la tutela frente a una irrazonable decisión judicial. Y el error de la autoridad debe ser flagrante y manifiesto, pues no puede el juez constitucional convertirse en un escenario supletorio de la actuación valorativa propia del juez que conoce el proceso. Ello desconocería su competencia y autonomía.

5. De la privación de la libertad de los miembros de comunidades indígenas.

En desarrollo del artículo 246 de la Constitución Política, tanto la Corte Constitucional como la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia 2, han definido una serie de parámetros relacionados con el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de las comunidades indígenas, concretamente, para el caso que nos ocupa, de la jurisdicción competente para juzgarlos y de los derechos que debe garantizarse a sus miembros, en caso de ser condenados por la jurisdicción ordinaria. Por vía jurisprudencial, se ha insistido en la necesidad de que los indígenas condenados y que estén confinados en penitenciarias nacionales tengan los medios disponibles para poder vivir nuevamente en sus territorios, con sus comunidades, de conformidad con sus usos y

2 Ver, entre otras, CSJ, SP1370-2022, Rad. 53444, CSJ, STP5154-2022, Rad. 122187, STP10014-2021, Rad. 117583, ,STP12918-2021, Rad. 118876,STP13287-2021, Rad. 119388, STP13497-2021, Rad. 119499, STP14971-2021, Rad. 120089, ,STP10197-2020, Rad. 112139, STP7816-2020, Rad. 112530, STP10636-2020, Rad. 113173, STP4546-2019, Rad. 103494, STP5049-2019, Rad. 104114, STP63892019, Rad. 104638, , STP8405-2019, Rad. 105296, STP9508-2019, Rad. 105201, STP15962-2018, Rad. 101932, STP8079-2018, Rad. 98711 y STP, 9 jun. 2020, Rad. 473.CUI 52001220400020230017501 N.I. 132503 Tutela Segunda Instancia Edward Camilo Castro Arcos 13 costumbres, y bajo el mando de sus autoridades3. Esta forma de resocialización pretende, en últimas, garantizar la integridad cultural de quienes se encuentran privados de su libertad por fuera de su contexto cultural y, por lo tanto, expuestos a un mayor grado de vulnerabilidad

(CSJ, SP1370-2022, Rad. 53444).

A su turno, en el ordenamiento interno, la reglamentación de los lugares de reclusión para los indígenas condenados por la jurisdicción ordinaria se regula en la Ley 65 de 1993 “Por la cual se expide el Código

A su turno, en el ordenamiento interno, la reglamentación de los lugares de reclusión para los indígenas condenados por la jurisdicción ordinaria se regula en la Ley 65 de 1993 “Por la cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario”, cuyo artículo 29 prevé que, cuando el hecho punible haya sido cometido por indígenas, la detención preventiva se llevará a cabo en establecimientos especiales o en instalaciones proporcionadas por el Estado, circunstancia que se hace extensiva para la condena4. Igualmente, el artículo 3º de la Ley 1709 de 2014 (modificatoria del Código Penitenciario y Carcelario) incluyó el “ principio de enfoque diferencial”, entre otros aspectos, por razones de raza o etnia. De ese modo, cuando miembros de comunidades indígenas incurren en conductas tipificadas como delitos por la jurisdicción ordinaria, los jueces competentes deben tomar medidas para sancionar y prevenir hechos futuros similares que, a la vez, propendan por el reconocimiento de las condiciones particulares de los indígenas que han infringido la ley. En ese ejercicio, el funcionario tiene a su cargo la realización de un juicio de valor -test de proporcionalidad 5-, para evaluar no solo si la pena impuesta cumple las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado, sino las repercusiones 3 Corte Constitucional, sentencia T-208 de 2015. 4 CSJ STP-13482-2016, 21 sep. 2016, rad. 88108.

reinserción social y protección al condenado, sino las repercusiones 3 Corte Constitucional, sentencia T-208 de 2015. 4 CSJ STP-13482-2016, 21 sep. 2016, rad. 88108. 5 Corte Constitucional, sentencia C-835 de 2013.CUI 52001220400020230017501 N.I. 132503 Tutela Segunda Instancia Edward Camilo Castro Arcos 14 negativas que la misma y su ejecución puede tener sobre la diversidad cultural y la autonomía indígena. Con ese propósito, el fallador podrá determinar si los intereses de la justicia ordinaria, del indígena y de su comunidad se encuentran en armonía o si, por el contrario, alguno de estos está siendo menoscabado (CSJ, SP1370-2022, Rad. 53444). No obstante, como en la actualidad no se ha proferido una ley de coordinación de esta jurisdicción especial indígena con el sistema ordinario judicial, ha sido la jurisprudencia la encargada de concretar, caso a caso, un conjunto de lineamientos, parámetros y subreglas aplicables al momento de definir dicha relación entre el sistema mayoritario y el derecho propio de los pueblos indígenas. Por ello, la Sala pasará a abordar el estudio de la reclusión en establecimientos penitenciarios y el cumplimiento de la pena impuesta a un indígena por la justicia ordinaria, en el resguardo. Con ese objetivo, reiterará los argumentos consignados en el fallo CSJ, SP1370-2022, 27 abr. 2022, Rad. 53444.

un indígena por la justicia ordinaria, en el resguardo. Con ese objetivo, reiterará los argumentos consignados en el fallo CSJ, SP1370-2022, 27 abr. 2022, Rad. 53444.

6. Reclusión de indígenas en establecimientos penitenciarios ordinarios.

Un comunero puede ser recluido en un establecimiento penitenciario corriente cuando (i) ha sido juzgado y condenado por la jurisdicción penal ordinaria, suponiendo que se cumplen los factores de competencia para el efecto, o (ii) cuando, en virtud del diálogo intercultural entre las jurisdicciones especial y ordinaria, la autoridad indígena que impone la pena privativa de la libertad así lo determina6. 6 Corte Constitucional, sentencia T-515 de 2016.CUI 52001220400020230017501 N.I. 132503 Tutela Segunda Instancia Edward Camilo Castro Arcos 15 En el primer evento, se deben cumplir las siguientes reglas, con el objeto de evitar que se desconozca el derecho a la identidad de los indígenas al ser privados de su libertad en centros de reclusión ordinarios7:

[…] (i) Siempre que el investigado en un proceso tramitado por la jurisdicción ordinaria sea indígena se comunicará a la máxima autoridad de su comunidad o su representante.

(ii) De considerarse que puede proceder la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva el juez de control de garantías (para procesos tramitados en vigencia de la Ley 906 de 2004) o el fiscal que tramite

(ii) De considerarse que puede proceder la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva el juez de control de garantías (para procesos tramitados en vigencia de la Ley 906 de 2004) o el fiscal que tramite el caso (para procesos en vigencia de la Ley 600 de 2000) deberá consultar a la máxima autoridad de su comunidad para determinar si el mismo se compromete a que se cumpla la detención preventiva dentro de su territorio. En

ese caso, el juez deberá verificar si la comunidad cuenta con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas y con vigilancia de su seguridad. Adicionalmente, dentro de sus competencias constitucionales y legales el INPEC deberá realizar visitas a l