CSJ - STP110434-2020

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente STP-2020 Radicación n° 462/110434 Acta 131 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil veinte (2020) ASUNTO La Sala decide la impugnación presentada por la accionante Elsa Esnidia Alvarado Villa, a través de apoderada, contra al fallo proferido el 18 de marzo de 2020, por la Sala de Casación Laboral , a través del cual negó la demanda de tutela interpuesta para la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, “pensión”, seguridad social, mínimo vital y móvil e igualdad, presuntamente vulnerados por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, trámite al que fue vinculado el Juzgado Tercero laboral del Circuito de esta ciudad, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y CesantíasTutela de 2ª instancia n º 0462 Elsa Esnidia Alvarado Villa Porvenir S.A. , la Administradora Colombiana de Pensiones y las demás partes intervinientes dentro de los procesos Nº 11001310500320180046400. HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los sucesos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y las pretensiones de la interesada fueron reseñados por la Sala de Casación Laboral, de la forma como sigue: La gestora instaura el instrumento de amparo que ocupa la

constitucional y las pretensiones de la interesada fueron reseñados por la Sala de Casación Laboral, de la forma como sigue: La gestora instaura el instrumento de amparo que ocupa la atención de la Sala, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PENSIÓN, SEGURIDAD SOCIAL, MÍNINMO VITAL Y MÓVIL E IGUALDAD, presuntamente conculcados por el Tribunal convocado. Para respaldar su petición, manifiesta que instauró demanda ordinaria laboral contra Porvenir S.A. y la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, orientada a que se declarara la anulación del traslado de régimen pensional. Explica que la demanda se asignó por reparto al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, despacho que profirió sentencia favorable a sus aspiraciones el 3 de abril de 2019. Aduce que las convocadas a juicio no presentaron recurso de apelación contra la decisión del a quo, motivo por el cual el expediente se remitió a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, a efectos de que dicha autoridad estudiara el grado jurisdiccional de consulta. Señala que el ad quem profirió sentencia el 20 de noviembre de 2019, en la que revocó íntegramente el proveído del juez de primer grado y, en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones del libelo. 2Tutela de 2ª instancia n º 0462 Elsa Esnidia Alvarado Villa

grado y, en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones del libelo. 2Tutela de 2ª instancia n º 0462 Elsa Esnidia Alvarado Villa Argumenta que, en la sentencia censurada, el Tribunal desconoció el precedente judicial fijado por esta Corte como tribunal de casación en sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ STP12082-2019 Y, por dicha vía, distorsionó las reglas de la carga de la prueba en menoscabo de sus derechos de orden superior y valoró inadecuadamente los elementos de prueba que se aportaron al proceso. Por consiguiente, pide que se tutelen sus prerrogativas y solicita que, como medida orientada a restablecerlas, se «revise» la sentencia objeto de reproche. FALLO RECURRIDO La Sala de Casación Laboral, en sentencia de 18 de marzo de 2020, negó el amparo deprecado al estimar que la decisión cuestionada no se advierte arbitraria o irracional, pues aunque desconoció el precedente judicial de la Sala de la Corte, en relación con la declaratoria de nulidad o ineficacia del traslado entre regímenes pensionales cuando se alega un vicio del consentimiento, sin embargo, la colegiatura accionada tuvo por demostrado con el interrogatorio de parte surtido por la accionante, que la Administradora de Pensiones suministró la información suficiente a ésta, sobre las ventajas del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

interrogatorio de parte surtido por la accionante, que la Administradora de Pensiones suministró la información suficiente a ésta, sobre las ventajas del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Para llegar a esa conclusión, indicó que, en el asunto cuestionado, además de tenerse por válido el diligenciamiento del formulario de afiliación firmado por la actora, se determinó con su intervención en la etapa probatoria del proceso, que no sólo lo hizo en forma libre, voluntaria y sin presiones, sino que, además de ello, fue consecuencia de la asesoría grupal en la que estuvo presente, 3Tutela de 2ª instancia n º 0462 Elsa Esnidia Alvarado Villa por tanto, no solo se cumplieron las solemnidades legales, sino que también se determinó que fue adecuadamente asesorada sobre las implicaciones de su decisión. Agregó que, con el testimonio rendido por la promotora de la presente acción, se estableció que ésta conocía las posibilidades ofrecidas por el Régimen de Ahorro Individual. IMPUGNACIÓN Fue presentada por la accionante, quien reitera los argumentos expuestos en el libelo demandatorio e insiste en que la información suministrada por el asesor del fondo de pensiones PORVENIR, no fue suficiente y no cumple con los lineamientos legales y en esas condiciones se presentó un vicio en el consentimiento de la actora al momento de la afiliación al nuevo régimen. CONSIDERACIONES Conforme lo establecido artículo 2º del Decreto 1983 de 2017, que modificó el Decreto 1069 de 2015, en

afiliación al nuevo régimen. CONSIDERACIONES Conforme lo establecido artículo 2º del Decreto 1983 de 2017, que modificó el Decreto 1069 de 2015, en concordancia con la regla 44 del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia constitucional adoptada en primera instancia por la Sala de Casación Laboral. 4Tutela de 2ª instancia n º 0462 Elsa Esnidia Alvarado Villa El problema jurídico a resolver se contrae a determinar si la Sala de Casación Laboral acertó al negar la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, “pensión”, seguridad social, mínimo vital y móvil e igualdad deprecado por Elsa Esnidia Alvarado Villa, para lo cual esbozó que se encontraba ajustada a la legalidad la sentencia emitida el 20 de noviembre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá -radicado 11001310500320180046400-, a través de la cual, en grado jurisdiccional de consulta, revocó la proferida por el Juzgado Tercero de esa especialidad y, en su lugar, absolvió a las entidades demandadas -Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensionesde todas las pretensiones tendientes a que se declarara la nulidad del traslado al Régimen de Ahorro Individual.

S.A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensionesde todas las pretensiones tendientes a que se declarara la nulidad del traslado al Régimen de Ahorro Individual. Esta Corporación ha sostenido (CSJ STP8641-2018, 5 jul 2018, Rad.99281; STP8369-2018, 28 jun 2018, Rad.98927; entre otros) de manera insistente, que este instrumento de defensa tiene un carácter estrictamente subsidiario y como tal no constituye un medio alternativo para atacar, impugnar o censurar las determinaciones expedidas dentro de un proceso judicial o administrativo. Sin embargo, también ha indicado que excepcionalmente esta herramienta puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal se actúa y resuelve 5Tutela de 2ª instancia n º 0462 Elsa Esnidia Alvarado Villa de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales es expedido un mandato judicial desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico. El ejercicio excepcional de la tutela frente a providencias judiciales, supedita su prosperidad al cumplimiento de « ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad»1 que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional 2. Tales

procedibilidad»1 que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional 2. Tales presupuestos, se encuentran clasificados en generales 3 y específicos. En el caso objeto de debate, la recurrente busca se deje sin efecto el fallo emanado el 20 de noviembre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que revocó la decisión emitida por el juez de primera instancia y, en su lugar, absolvió a las demandadas frente a las pretensiones relacionadas con la declaración de ineficacia 1 Sentencias C-590/05 y T-332/06.2 Ibídem.3 i). Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. ii). Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. v) «Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.» vi) Que no se trate de sentencias de tutela.

generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.» vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 6Tutela de 2ª instancia n º 0462 Elsa Esnidia Alvarado Villa de su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad. La inconformidad de la promotora de la acción radica en que la providencia refutada no tomó de presente que su traslado entre regímenes estuvo antecedido por un vicio en el consentimiento; además de desconocer el precedente de la Sala de Casación Laboral contenido en las sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y la sentencia de tutela STP12082-2019, proferida por esta Sala de Decisión de Tutelas. Razones por las que cataloga al fallo como trasgresor de sus garantías constitucionales. Sobre el particular, se anticipa que se revocará la sentencia de primera instancia, para en su lugar conceder el amparo invocado. Pues, se configura la causal específica de procedibilidad del amparo contra providencias judiciales denominada desconocimiento del precedente. En ese orden, se analizarán los presupuestos generales de procedibilidad de la acción, para luego exponer las razones de la configuración de la causal de prosperidad de la acción aludida. Requisitos genéricos de procedibilidad de la acción. El primer filtro que debe superarse en tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales es el

aludida. Requisitos genéricos de procedibilidad de la acción. El primer filtro que debe superarse en tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales es el cumplimiento de los requisitos de procedencia genéricos, los que, en este caso, se satisfacen, como pasa a exponerse: 7Tutela de 2ª instancia n º 0462 Elsa Esnidia Alvarado Villa i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, dado que se invoca la vulneración de derechos fundamentales en la decisión adoptada por parte del Tribunal y los efectos nocivos que, según la actora, producirá esa decisión en el posterior reconocimiento de su pensión. ii) El agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. En este punto, aun cuando, de acuerdo con pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral (AL2965-2017 y AL8353-2017) contra la decisión proferida en grado jurisdiccional de consulta procede el recurso extraordinario de casación por parte del interesado, esa misma Sala, en recientes pronunciamientos STL3202-2020, STL3199-2020 y SL3226-2020, ha indicado que este requisito debe flexibilizarse «en aras de la defensa del orden jurídico, la libertad ciudadana, la dignidad, el debido proceso, el derecho a la igualdad y el respeto a los derechos fundamentales del potencial pensionado que se trasladó entre regímenes pensionales, sin la debida

debido proceso, el derecho a la igualdad y el respeto a los derechos fundamentales del potencial pensionado que se trasladó entre regímenes pensionales, sin la debida información». Bajo esa óptica se entiende subsanado este presupuesto. iii) Se cumple el requisito de la inmediatez, dado que la providencia que se ataca data del 20 de noviembre de 2019 y esta acción se presentó el 30 de enero siguiente4, es decir, transcurridos algo más de dos (2) meses. 4 Folio 1, cuaderno demanda de tutela 8Tutela de 2ª instancia n º 0462 Elsa Esnidia Alvarado Villa iv) De otra parte, la actora identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración de las garantías fundamentales cuya protección invoca, tal como quedó expuesto en el acápite de antecedentes. v) Y, finalmente, la decisión que se controvierte no es sentencia de tutela. Los segundos, por su parte, apuntan a que se acredite que la providencia adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución. Desconocimiento del precedente de la Sala de Casación Laboral. La Corte Constitucional (CC T-459/17) ha puntualizado que «el desconocimiento del precedente se configura cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidos por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados

Casación Laboral. La Corte Constitucional (CC T-459/17) ha puntualizado que «el desconocimiento del precedente se configura cuando el funcionario judicial se aparta de las sentencias emitidos por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifique el cambio de jurisprudencia». En la sentencia emitida el 20 de noviembre de 2019, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó la ineficacia del traslado del Régimen de Ahorro Individual con 9Tutela de 2ª instancia n º 0462 Elsa Esnidia Alvarado Villa Solidaridad desde ahora, R.A.I.S., al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, desde ahora R.P.M.P.D. Para sustentar su postura, entre otros argumentos, para el caso que la aplicación del precedente de la Sala de Casación Laboral, referente a la inversión de la carga de la prueba en asuntos cuya pretensión consiste en la declaración de nulidad o ineficacia traslado de régimen pensional por la falta de demostración de la debida diligencia en el suministro de información a cargo de las Administradoras de Fondos Pensionales, desde ahora A.F.P., debía evaluarse de manera particular en cada evento por la circunstancias que lo rodean, pero que el sub lite no se dio.

en el suministro de información a cargo de las Administradoras de Fondos Pensionales, desde ahora A.F.P., debía evaluarse de manera particular en cada evento por la circunstancias que lo rodean, pero que el sub lite no se dio. Además, porque dicho desarrollo jurisprudencial, difería sustancialmente del asunto materia de estudio, por cuanto en esos eventos los reclamantes ya tenían una expectativa legítima, se había causado un derecho o eran beneficios del régimen de transición, circunstancia que en el evento de Elsa Esnidia Alvarado Villa no se presentaba, puesto que, para la fecha del traslado, esto es, octubre de 2002, le faltaban más de 15 años para arribar a la edad mínima pensional, motivo por el cual estaba en cabeza de ella acreditar la existencia de un vicio del consentimiento, pues tuvo la oportunidad de retornar al régimen anterior. Dicho razonamiento, dista del verdadero criterio que sobre este tema ha sentado la Sala de Casación Laboral, como pasa explicarse. 10Tutela de 2ª instancia n º 0462 Elsa Esnidia Alvarado Villa Ese órgano de cierre jurisdiccional en la providencia CSJ SL1688-2019, 8 may. 2019, rad. 68838, puntualizó que no es cierto que la jurisprudencia sólo conceda la viabilidad de decretar la nulidad del traslado, haciendo valer la inversión la carga de la prueba, cuando existe una expectativa de pensionarse, como lo han venido afirmando algunas salas de los tribunales. Por el contrario, la

inversión la carga de la prueba, cuando existe una expectativa de pensionarse, como lo han venido afirmando algunas salas de los tribunales. Por el contrario, la Corporación ha sido enfática en afirmar que dicha regla opera en todos los eventos, dado que el requisito del deber de información, que es la causal que se invoca en esos casos, es predicable frente a la validez del acto jurídico del traslado, considerado en sí mismo. Así, en la mencionada decisión, la Sala de Casación

Laboral puntualizó:

4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la nulidad del traslado Finalmente, la Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual el precedente de esta Corporación solo tiene cabida en aquellos casos en que el afiliado se cambia de régimen pensional a pesar de tener consolidado un derecho pensional. Es decir, el Colegiado de instancia consideró que el precedente vertido en los fallos CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, exige una suerte de perjuicio o menoscabo económico inmediato.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. [negrilla fuera del texto]. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ

que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. [negrilla fuera del texto]. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL121362014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones 11Tutela de 2ª instancia n º 0462 Elsa Esnidia Alvarado Villa deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. De todo lo expuesto, es dable concluir que el Tribunal incurrió en cuatro errores jurídicos: (i) al considerar que solo hasta el 2012 las AFP son responsables de la inobservancia del deber de información;

particularidades de cada asunto. De todo lo expuesto, es dable concluir que el Tribunal incurrió en cuatro errores jurídicos: (i) al considerar que solo hasta el 2012 las AFP son responsables de la inobservancia del deber de información; (ii) al referir que la simple afirmación de haberse trasladado de régimen de manera libre y voluntaria es suficiente para la validez del acto; (iii) al invertir la carga de la prueba en disfavor del demandante; y (iv) al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los eventos en que existe un perjuicio inmediato. (Negrilla propia) Lo anterior, permite colegir, en cuanto a este punto, que la negativa de las pretensiones de la demanda se fundó en el desconocimiento del alcance del precedente de la autoridad designada para unificar la jurisprudencia en materia laboral. Siguiendo con el análisis de la decisión cuestionada, el Tribunal arguyó que incluso si se trata de demostrar que se cumplió por parte de la A.F.P. con la carga de la prueba, tendiente a demostrar que la accionante fue debida informada, ello se cumplió, pues en el interrogatorio de parte rendido «admitió haber suscrito la demandante en forma libre, voluntaria y sin presiones, una vez se acabó la asesoría grupal en la que estuvo presente». Por ello, concluyó la Colegiatura accionada que «no sólo se cumplieron las solemnidades legales previstas para la validez del acto jurídico de traslado, en el caso de la demandante, sino que

Colegiatura accionada que «no sólo se cumplieron las solemnidades legales previstas para la validez del acto jurídico de traslado, en el caso de la demandante, sino que 12Tutela de 2ª instancia n º 0462 Elsa Esnidia Alvarado Villa además esta fue suficientemente asesorada sobre las implicaciones de su decisión» De este modo, en el caso de la aquí demandante, señaló que no podía reputarse el acto del traslado como ineficaz o viciado de nulidad, puesto que la suscripción del formulario no fue objeto de reproche en la demanda, máxime que la señora Elsa Esnidia Alvarado Villa admitió haber recibido asesoría grupal por parte de PORVENIR, en la empresa en la que laboraba en ese entonces, en la que le informaron, entre otras cosas, que en el Régimen de Ahorro Individual «tenía una cuenta individual en la que se aportaba su dinero y en sus extractos bancarios vio lo atinente a los rendimiento obtenidos por el capital ahorrado, nunca presentó inconformidad por escrito a PORVENIR respecto del manejo de su cuenta de ahorro individual ni por falta de información» y que, entre las múltiples ventajas que le manifestaron tenía para su traslado, se encontraba la atinente a que «podía retirar sus aportes cuando lo deseara y pensionarse a cualquier edad con un poco más de salario así como dejar como herederos a sus familiares para que recibieran sus ahorros en caso de fallecimiento», circunstancias que

cualquier edad con un poco más de salario así como dejar como herederos a sus familiares para que recibieran sus ahorros en caso de fallecimiento», circunstancias que consideró la judicatura reprochada determinantes para establecer la convicción que sobre el traslado tenía la actora. La aludida postura también desconoce el precedente fijado por la Sala de Casación Laboral sobre el consentimiento informado, del cual subyace el deber de las A.F.P. de ilustrar de forma clara, suficiente y oportuna acerca de todas las características de los dos regímenes 13Tutela de 2ª instancia n º 0462 Elsa Esnidia Alvarado Villa pensionales, con el fin de que el interesado pueda tomar una decisión suficientemente instruida. Aseveración que comporta las siguientes conclusiones: i) El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación, en este caso, en el de afiliación a otro Fondo, es insuficiente para afirmar que existió un consentimiento informado «entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riegos y consecuencias». ii) La información brindada por la A.F.P. debe instruir acerca de la totalidad de condiciones, riesgos y consecuencias de los regímenes pensionales, para que pueda entenderse cumplido el deber de debida información. iii) Corresponde a la A.F.P. demostrar dentro del proceso laboral que sí cumplió con la carga antes

entenderse cumplido el deber de debida información. iii) Corresponde a la A.F.P. demostrar dentro del proceso laboral que sí cumplió con la carga antes mencionada, por ser quien está en posición de hacerlo. Así, sobre este presupuesto, en la sentencia de casación antes referida, que a su vez, remitió a lo señalado en la sentencia CSJ SL19447-2017, expuso: Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber 14Tutela de 2ª instancia n º 0462 Elsa Esnidia Alvarado Villa de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al sostener que el acto jurídico de traslado es válido con la simple anotación o aseveración de que se hizo de manera libre y voluntaria y, por esa vía, descartar la necesidad de un consentimiento informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió

aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. 15Tutela de 2ª instancia n º 0462 Elsa Esnidia Alvarado Villa Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. (Negrilla propia) Para lo que interesa al caso bajo estudio, se reitera, el deber de información ineludiblemente implica que también se comuniquen al interesado las desventajas, riesgos y

Para lo que interesa al caso bajo estudio, se reitera, el deber de información ineludiblemente implica que también se comuniquen al interesado las desventajas, riesgos y consecuencias que comprende el acto jurídico de cambio de régimen, antes de que éste se efectúe, y no únicamente los aspectos positivos de uno de ellos. Circunstancia que debe ser probada por la A.F.P. En ese orden, la sola enunciación de las características favorables del R.A.I.S., por parte de un asesor de PORVENIR a Elsa Esnidia Alvarado Villa, no resulta suficiente para dar demostrada la carga de la A.F.P., pues se omitió parte del contexto que debía conocer la interesada antes de tomar la decisión de cambio. En el anterior panorama, es claro que la Sala Laboral de Tribunal Superior de Bogotá incurrió en la causal específica de procedencia de la tutela de desconocimiento del precedente, por las siguientes razones: i) Partió de un supuesto equivocado al afirmar que la línea jurisprudencial trazada por la Sala de Casación Laboral, que prevé la inversión de la carga de la prueba a fin de demostrar deficiencias en el deber de información en cabeza de las AFP, únicamente operaba cuando existe una 16Tutela de 2ª instancia n º 0462 Elsa Esnidia Alvarado Villa expectativa legítima de adquirir el derecho pens