CSJ - STP11068-2021

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente STP11068-2021 Radicado no.117204 Acta no.142 Bogotá, D. C., ocho (8) de junio de dos mil veintiuno (2021). VISTOS Resuelve la Sala la acción de tutela interpuesta por OSWALDO ENRIQUE BARRIOS DÍAZ, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga y el Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y libertad. Además de las autoridades accionadas, al trámite fue vinculado el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de “Palogordo”, en Girón, Santander, con el propósito de que se pronunciara sobre los hechos, argumentos y pretensiones esgrimidos en la demanda de tutela.CUI: 11001020400020210110200 Numero Interno 117204 Tutela Primera

OSWALDO ENRIQUE BARRIOS DÍAZ

2 FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De acuerdo con el escrito de tutela y los demás elementos que reposan en la actuación, OSWALDO ENRIQUE BARRIOS DÍAZ se encuentra privado de su libertad en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de “Palogordo” en Girón, Santander, desde el 26 de agosto de 2015; por haber sido hallado penalmente responsable por la comisión de un delito de secuestro extorsivo, en concurso con porte ilegal de armas de defensa personal, y condenado a 26 años de prisión, en sentencia del 11 de febrero de 1999,

comisión de un delito de secuestro extorsivo, en concurso con porte ilegal de armas de defensa personal, y condenado a 26 años de prisión, en sentencia del 11 de febrero de 1999, emitida por el Juzgado Regional de Barranquilla. En este contexto, en diciembre de 2019, el accionante le solicitó al Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga que procediera a redosificar su condena, en atención a la aplicación del principio de favorabilidad de la ley penal, en tanto él fue condenado con fundamento en la pena establecida en el artículo 1 de la Ley 40 de 1993 1; sanción que fue modificada, posteriormente, por la Ley 599 del 20002. Igualmente, solicitó que, con fundamento en ese mismo principio, se le otorgue la rebaja establecida en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004. 1 “Artículo 1. Secuestro extorsivo. El que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político, incurrirá en prisión de veinticinco (25) a cuarenta (40) años y multa de cien (100) a quinientos (500) salarios mínimos mensuales.” (negrillas fuera del texto original). 2 En su versión original, el artículo 169 del Código Penal decía: “Artículo 169. El que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona con el propósito de exigir por su

(500) salarios mínimos mensuales.” (negrillas fuera del texto original). 2 En su versión original, el artículo 169 del Código Penal decía: “Artículo 169. El que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a una persona con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político, incurrirá en prisión de dieciocho (18) a veintiocho (28) años y multa de dos mil (2.000) a cuatro mil (4.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” (negrillas fuera del texto original).CUI: 11001020400020210110200 Numero Interno 117204 Tutela Primera

OSWALDO ENRIQUE BARRIOS DÍAZ

3 A continuación, afirmó que el Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga, en auto del 11 de mayo de 2020, negó su solicitud. Recurrida en reposición y en subsidio apelación, la decisión fue confirmada por el mismo Juzgado en providencia del 9 de octubre, y por la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, en auto del 9 de febrero de 2021. Por considerar que él sí tiene derecho a que le redosifiquen su pena con fundamento en el principio de favorabilidad, OSWALDO ENRIQUE BARRIOS DÍAZ concluyó que se le están vulnerando sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y libertad y, en consecuencia, demandó que se dejen sin efectos los autos del 11 de mayo y del 9 de octubre de 2020 y del 9 de febrero de

fundamentales al debido proceso, igualdad y libertad y, en consecuencia, demandó que se dejen sin efectos los autos del 11 de mayo y del 9 de octubre de 2020 y del 9 de febrero de 2021 y que, adicionalmente, se le ordene al Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga que proceda a redosificar su pena, en aplicación del principio de favorabilidad de la ley penal.

TRÁMITE PROCESAL

1. Por auto del 28 de mayo de 2021, la Sala admitió la tutela y corrió el traslado correspondiente a las autoridades accionadas y vinculadas.

2. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga manifestó que, en efecto, conoció la segunda instancia del auto del 11 de mayo de 2020, por medio del cual se negó la solicitud de redosificación de la pena de OSWALDO ENRIQUECUI: 11001020400020210110200

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4 BARRIOS DÍAZ. Al respecto, precisó que esa Corporación confirmó la decisión recurrida, con fundamento en los siguientes argumentos: (i) que el accionante no se había sometido a una sentencia anticipada, lo que excluía la aplicación del artículo 351 de la Ley 906 de 2004; (ii) que el delito de secuestro extorsivo tiene una prohibición legal para la concesión de beneficios y rebajas; (iii) en su momento, el Juez de Conocimiento le impuso al actor la pena mínima prevista para el delito de secuestro extorsivo y que ese delito

delito de secuestro extorsivo tiene una prohibición legal para la concesión de beneficios y rebajas; (iii) en su momento, el Juez de Conocimiento le impuso al actor la pena mínima prevista para el delito de secuestro extorsivo y que ese delito ahora contempla una pena mínima mayor y (iv) que, por lo anterior, la aplicación del sistema de cuartos no tiene la capacidad de modificar la pena que le fue impuesta al accionante en 1999. Por lo demás, afirmó que no ha vulnerado los derechos fundamentales de OSWALDO ENRIQUE BARRIOS DÍAZ y, en consecuencia, demandó que se denieguen las pretensiones formuladas en el escrito de amparo.

3. Por su parte, el Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga manifestó que, en efecto, desde el 17 de octubre de 2019 conoce de la ejecución de la sentencia que condenó a OSWALDO ENRIQUE BARRIOS DÍAZ a la pena de 26 años de prisión, como autor responsable de la comisión de un delito de secuestro extorsivo, en concurso con porte ilegal de armas de defensa personal. Al respecto, señaló que el 11 de mayo de 2020 le negó al accionante su solicitud de redosificación de su pena, con fundamento en las siguientes razones: (i) que él no se encuentra cobijado por una sentencia anticipada, de manera que no es procedente rebajar su pena de conformidad con loCUI: 11001020400020210110200

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encuentra cobijado por una sentencia anticipada, de manera que no es procedente rebajar su pena de conformidad con loCUI: 11001020400020210110200 Numero Interno 117204 Tutela Primera OSWALDO ENRIQUE BARRIOS DÍAZ 5 normado en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 y (ii) que la pena mínima por el delito de secuestro extorsivo actualmente es superior al monto mínimo que estaba fijado en la Ley 40 de 1993, que fue la que, en su momento, se le aplicó al accionante. Por lo demás, señaló que su decisión fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga en auto del 9 de febrero de 2021, lo que claramente indica que, con su negativa, ese estrado no ha desconocido los derechos fundamentales de OSWALDO ENRIQUE BARRIOS DÍAZ, de manera que este mecanismo constitucional debe ser negado por improcedente.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. De conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 20153, la Sala es competente para resolver la demanda de tutela formulada por OSWALDO ENRIQUE BARRIOS DÍAZ y que se dirige contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga.

2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover la acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos

tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos 3 Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada.CUI: 11001020400020210110200 Numero Interno 117204 Tutela Primera OSWALDO ENRIQUE BARRIOS DÍAZ 6 previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, si existe, cuando se utiliza como medio transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

3. Vistos los antecedentes que obran al interior del presente proceso de tutela, considera la Sala que debe entrar a determinar si se han vulnerado los derechos fundamentales de OSWALDO ENRIQUE BARRIOS DÍAZ con ocasión de la emisión de los autos del 11 de mayo y del 9 de febrero de 2021, por medio de los cuales al actor se le negó su pretensión de redosificación de su pena.

4. Antes de entrar a resolver el problema jurídico planteado, sin embargo, conviene hacer unas breves precisiones en torno de la procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales. Al respecto, como lo tiene ampliamente decantado la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional4, el amparo constitucional sólo tiene el poder de anular

tiene ampliamente decantado la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional4, el amparo constitucional sólo tiene el poder de anular pronunciamientos judiciales cuando se cumplen con una serie de requisitos generales5 y cuando se acredita la materialización de al menos una causal específica6 de procedencia. 4 En particular, a partir de la sentencia C-590 de 2005. 5 (i) Que la cuestión discutida sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado previamente todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; (iii) que se cumpla con el requisito de inmediatez; (iv) que, si se trata de una irregularidad procesal, se demuestre que ella tuvo un efecto decisivo sobre la decisión final; (v) que se identifique de manera clara tanto los hechos que generaron la presunta vulneración como los derechos fundamentales violados y (vi) que las providencias cuestionadas no sean sentencias de tutela. 6 (i) El defecto orgánico; (ii) el defecto procedimental absoluto; (iii) el defecto fáctico; (iv) el defecto material o sustantivo; (v) el error inducido; (vi) la falta de motivación; (vii) el desconocimiento del precedente y (viii) la violación directa de la Constitución.CUI: 11001020400020210110200 Numero Interno 117204 Tutela Primera

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7 En el presente caso se advierten acreditados todos los requisitos generales, que autorizan el examen de fondo de los

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OSWALDO ENRIQUE BARRIOS DÍAZ

7 En el presente caso se advierten acreditados todos los requisitos generales, que autorizan el examen de fondo de los argumentos esgrimidos en la demanda, por las siguientes razones: (i) la cuestión discutida goza de relevancia constitucional en la medida en que se debate la materialización del derecho fundamental al debido proceso de la parte actora; (ii) se han agotado previamente todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de OSWALDO ENRIQUE BARRIOS DÍAZ 7; (iii) se cumple con el requisito de inmediatez8; (iv) no se alega una irregularidad procesal, sino sustancial; (v) tanto los hechos que generaron la presunta vulneración como los derechos afectados está identificados de manera clara y transparente y (vi) no se está cuestionando una sentencia de tutela.

5. Ahora bien, visto lo anterior, y analizados cuidadosamente los elementos obrantes en el expediente, encuentra la Sala que, en efecto, es procedente acceder a la

petición de amparo, por las siguientes razones:

1. OSWALDO ENRIQUE BARRIOS DÍAZ fue condenado el 11 de febrero de 1999, en vigencia de la Ley 40 de 1993 y el Decreto 3664 de 1986, a la pena de 26 años de prisión, por haber sido hallado penalmente responsable por la comisión de un delito de secuestro extorsivo y porte ilegal de armas de fuego de defensa

de prisión, por haber sido hallado penalmente responsable por la comisión de un delito de secuestro extorsivo y porte ilegal de armas de fuego de defensa 7 Ello en la medida en que, en contra del auto del 11 de mayo de 2020, se interpuso de manera oportuna tanto el recurso de reposición como el recurso de apelación y, actualmente, la negativa en el frente a la solicitud de redosificación carece de recurso judicial adicional. 8 En tanto que el último pronunciamiento judicial relevante fue emitido hace menos de 4 meses.CUI: 11001020400020210110200 Numero Interno 117204 Tutela Primera OSWALDO ENRIQUE BARRIOS DÍAZ 8 personal. En esa ocasión, la pena mínima prevista para el delito de secuestro extorsivo era de 25 años de prisión, y la del reato de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal era de 1 año de prisión. ii. En su momento, la condena de OSWALDO ENRIQUE BARRIOS DÍAZ se tasó de la siguiente manera: (i) se partió de la pena mínima prevista para el delito de secuestro extorsivo, es decir, 25 años de prisión y (ii) a ello se le sumó 1 año, por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. iii. Al año siguiente se expidió la Ley 599 de 2000, que contiene el Código Penal que aún se encuentra vigente. Inicialmente, el delito de secuestro extorsivo, previsto en su artículo 169, contenía una pena mínima de 18 años de prisión. Ese monto punitivo fue aumentado por la Ley 733 de 2002 a un mínimo de 20 años de prisión y,

su artículo 169, contenía una pena mínima de 18 años de prisión. Ese monto punitivo fue aumentado por la Ley 733 de 2002 a un mínimo de 20 años de prisión y, posteriormente, fue aumentado de nuevo por la Ley 890 de 2004 a un mínimo de 320 meses de prisión. Si bien el artículo 169 del Código Penal fue modificado nuevamente por al Ley 1200 de 2008, el monto mínimo de la pena no fue alterado. iv. De cara al delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal , se tiene que dicho reato fue contemplado en el artículo 365 de la Ley 599 de 2000. Inicialmente, la pena mínima para ese delito estuvo establecida en 1 año de prisión; con la Ley 890 de 2004, se aumentó a 16 meses; con la Ley 1142 de 2007 seCUI: 11001020400020210110200 Numero Interno 117204 Tutela Primera OSWALDO ENRIQUE BARRIOS DÍAZ 9 aumentó a 4 años y, finalmente, con la Ley 1453 de 2011 se aumentó a 9 años.

1. De todo lo anterior se pueden extraer las siguientes conclusiones: (a) el monto mínimo de la pena del delito de secuestro extorsivo sí se redujo en un momento posterior a la condena de OSWALDO ENRIQUE BARRIOS DÍAZ, lo que implica que es posible aplicarle, de manera retroactiva, y bajo el amparo del principio de favorabilidad, la pena que estuvo prevista para ese delito en la versión original del artículo 169 de la Ley

BARRIOS DÍAZ, lo que implica que es posible aplicarle, de manera retroactiva, y bajo el amparo del principio de favorabilidad, la pena que estuvo prevista para ese delito en la versión original del artículo 169 de la Ley 599 de 20009; (b) empero, lo mismo no ocurre de cara al delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, cuya pena ha sido sistemáticamente aumentada a partir de la expedición de la Ley 890 de 2004. vi. Si bien es cierto que al accionante no se le puede conceder la rebaja de la que habla el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, la verdad es que la negativa del Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga, y de la Sala Penal del Tribunal Superior de esa ciudad, a redosificarle su pena en aplicación del principio de favorabilidad desconoce, de manera abierta y flagrante, el inciso 3º del artículo 29 de la Constitución Política, que expresamente establece lo siguiente: “En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.”. 9 Es decir, 18 años de prisión.CUI: 11001020400020210110200 Numero Interno 117204 Tutela Primera OSWALDO ENRIQUE BARRIOS DÍAZ 10 vii. Igualmente, desconoce el inciso 2º del artículo 6º del Código Penal, que expresamente establece lo siguiente: “La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva

10 vii. Igualmente, desconoce el inciso 2º del artículo 6º del Código Penal, que expresamente establece lo siguiente: “La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados.” (negrillas fuera del texto original). viii. Por último, implica una omisión en el ejercicio de la función prevista en el numeral 7º del artículo 79 de la Ley 600 de 2000, que expresamente establece lo siguiente: “Los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad conocerán de las siguientes actuaciones: 7. De la aplicación del principio de favorabilidad cuando debido a una ley posterior hubiere lugar a reducción, modificación, sustitución o extinción de la acción penal.”. Dadas las razones anteriores, es evidente que sobre los autos del 11 de mayo y 9 de octubre de 2020 y 9 de febrero de 2021 se materializan dos causales específicas de procedencia de la tutela en contra de providencias judiciales: (i) un defecto material o sustantivo por omisión en la aplicación del artículo 6º del Código Penal y (ii) una violación directa de la Constitución por falta en la aplicación de una de las garantías previstas en el artículo 29 superior. En esa medida, y con el objeto de enderezar esta situación, esta Sala de Tutelas amparará el derecho fundamental al debido proceso de OSWALDO ENRIQUE BARRIOS DÍAZ, dejará sin efectos los autos acusados y le ordenará al

esta Sala de Tutelas amparará el derecho fundamental al debido proceso de OSWALDO ENRIQUE BARRIOS DÍAZ, dejará sin efectos los autos acusados y le ordenará al Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de SeguridadCUI: 11001020400020210110200 Numero Interno 117204 Tutela Primera OSWALDO ENRIQUE BARRIOS DÍAZ 11 que redosifique la pena que le fue impuesta al accionante, en aplicación del principio de favorabilidad de la ley penal, y en concordancia con las consideraciones vertidas en este proveído.

6. Por último, antes de pasar a la parte resolutiva de este proveído, la Sala hará unas breves precisiones finales:

1. Esta Corporación desconoce el caso del compañero de OSWALDO ENRIQUE BARRIOS DÍAZ y, en consecuencia, no tiene los suficientes elementos para establecer si al accionante se le ha vulnerado su derecho fundamental a la igualdad, pues resulta imposible comparar su caso con el de su compañero para establecer si sobre los dos se predican los mismo presupuestos jurídicos y fácticos; ii. Tampoco se amparará el derecho fundamental a la libertad, pues el mecanismo establecido para la garantía de ese derecho es la acción constitucional de hábeas corpus y porque, de todas formas, en este expediente no está demostrado que el actor esté injusta o ilícitamente privado de su libertad; iii. Si bien es cierto que la versión original del artículo 169 del Código Penal rebajó el límite mínimo de la pena prevista para el delito de secuestro extorsivo, en

privado de su libertad; iii. Si bien es cierto que la versión original del artículo 169 del Código Penal rebajó el límite mínimo de la pena prevista para el delito de secuestro extorsivo, en comparación con aquel que estaba previsto en el artículo 1 de la Ley 40 de 1993, también lo es que amplió el monto de las multas; por lo que, en aplicaciónCUI: 11001020400020210110200 Numero Interno 117204 Tutela Primera OSWALDO ENRIQUE BARRIOS DÍAZ 12 de aquella máxima que indica que, a la hora de materializar este principio, no es posible dividir las normas en aquellos aspectos que resultan ser más favorables y aquellos que no lo son, el Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad también deberá recalcular el monto de la multa, de manera que a OSWALDO ENRIQUE BARRIOS DÍAZ se le aplique la disposición de manera completa. iv. Finalmente, se reitera que en estas diligencias no está demostrado que, en su momento, el accionante se hubiera acogido a la figura de la sentencia anticipada, por lo que no le es aplicable por favorabilidad la rebaja prevista en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, pues dicha rebaja está prevista para a aquellos casos en que se acepten los cargos a partir de la audiencia de formulación de imputación o, por favorabilidad, para aquellos condenados que se hubieran acogido a una sentencia anticipada , si fueron procesados bajo el

formulación de imputación o, por favorabilidad, para aquellos condenados que se hubieran acogido a una sentencia anticipada , si fueron procesados bajo el amparo de una norma previa a la Ley 906 de 2004. Las precisiones anteriores deberán ser tenidas en cuenta por el Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga a la hora de efectuar la redosificación punitiva que se ordena en esta sentencia, en aplicación del principio de favorabilidad de la ley penal. Así las cosas, en mérito de lo expuesto, la CORTE

SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA

SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrandoCUI: 11001020400020210110200 Numero Interno 117204 Tutela Primera OSWALDO ENRIQUE BARRIOS DÍAZ 13 justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso de OSWALDO ENRIQUE BARRIOS DÍAZ por las consideraciones que vienen de presentarse.

2. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS los autos del 11 de mayo y 9 de octubre de 2020 y 9 de febrero de 2021, por medio de los cuales se le negó a OSWALDO ENRIQUE BARRIOS DÍAZ la redosificación de su pena, con fundamento en el principio de favorabilidad de la ley penal.

3. En consecuencia de lo anterior, se le ORDENA al Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad

BARRIOS DÍAZ la redosificación de su pena, con fundamento en el principio de favorabilidad de la ley penal.

3. En consecuencia de lo anterior, se le ORDENA al Juzgado 5º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación del presente proveído, y en ejercicio de la competencia prevista en el numeral 7º del artículo 79 de la Ley 600 de 2000, redosifique la pena de OSWALDO ENRIQUE BARRIOS DÍAZ, en aplicación del principio de favorabilidad de la ley penal, previsto en el artículo 29 de la Constitución y en el artículo 6º del Código Penal.

4. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.CUI: 11001020400020210110200

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OSWALDO ENRIQUE BARRIOS DÍAZ

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5. De no ser impugnada esta determinación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

HUGO QUINTERO BERNATE

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

FABIO OSPITIA GARZÓN

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria