CSJ - STP111075-2020

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado Ponente STP Radicación n.° 1140/ 111075 Acta n.° 143 Bogotá, D.C., nueve (09) de julio de dos mil veinte (2020). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por la Jefe del Departamento de Interceptación de Comunicaciones (e) de la Fiscalía General de la Nación frente a la sentencia proferida el 1º de junio de 2020, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Guadalajara de Buga , mediante laTutela de 2ª Instancia n.° 1140 JOHAN RIASCOS CASTILLO cual concedió el amparo a los derechos de petición y al debido proceso invocados por JOHAN RIASCOS CASTILLO. Al presente trámite fueron vinculados el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, la Fiscalía Cuarenta de la Dirección Especializada contra el Narcotráfico de Medellín, el Ministerio de Relaciones Exteriores y el Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones. ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: […] la accionante que su defendido se encuentra vinculado a un proceso penal, de conocimiento del Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Buga. En el mismo se realizó el correspondiente descubrimiento probatorio y, se constató que la Fiscalía General de la Nación no tiene el servicio de interceptación de pines de blackberry. No obstante, el ente

correspondiente descubrimiento probatorio y, se constató que la Fiscalía General de la Nación no tiene el servicio de interceptación de pines de blackberry. No obstante, el ente acusador presentó como elemento material probatorio la transcripción de un chat efectuado por ese medio. En razón de ello, elevó múltiples derechos de petición con el fin de obtener información sobre el proceso de interceptación de telecomunicaciones a las entidades accionadas; sin que aquellas fueran resueltas de fondo. Adujo que siempre le responden con evasivas, invocando la reserva de la información y la seguridad nacional, como argumentos para negarse a dar la información requerida. Además, el fiscal de la causa le indicó que sus interrogantes pueden debatirse en el Juicio Oral, ignorando que el principio de igualdad de armas se logra a través del descubrimiento probatorio completo. En razón de lo anterior, consideró vulnerados los derechos fundamentales invocados. 2Tutela de 2ª Instancia n.° 1140

JOHAN RIASCOS CASTILLO

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Guadalajara de Buga concedió el amparo a los derechos de petición y al debido proceso invocados por el demandante. Determinó que la pretensión de la apoderada del actor encaminada a que la Fiscalía General de la Nación le exponga «los procedimientos utilizados para llevar a cabo la interceptación de mensaje de datos a través del PINK E36EB0A, cuyos resultados fueron contenidos en el informe

exponga «los procedimientos utilizados para llevar a cabo la interceptación de mensaje de datos a través del PINK E36EB0A, cuyos resultados fueron contenidos en el informe de investigador de campo FPJ de 05 de junio de 2018 ”, es legítima, porque de esa manera ella puede acudir a expertos en informática, telecomunicaciones o afines, para controvertir desde la óptica tecnológica el procedimiento seguido por el personal del ente acusador en la recolección de ese E.M.P y hacerle la trazabilidad constitucional y legal a la misma. Esa información es determinante para establecer la legalidad de la prueba, por tanto, el argumento genérico de la seguridad nacional como impedimento responder de fondo el requerimiento de la parte interesada no es de recibo pues ello lesiona los demás derechos fundamentales del actor, tales como la defensa, contradicción, confrontación en fin debido proceso probatorio y general. En síntesis, sostuvo que para que la abogada de JOHAN RIASCOS CASTILLO pueda ejercer una eficaz defensa dentro del escenario natural donde puede hacer sus 3Tutela de 2ª Instancia n.° 1140 JOHAN RIASCOS CASTILLO postulaciones probatorias; requiere los insumos solicitados en la petición objeto de la presente actuación; de suerte que la acción tuitiva, resulta en el único mecanismo eficaz en este momento para el amparo de los derechos fundamentales violentados. En consecuencia, ordenó a la Dirección de

la acción tuitiva, resulta en el único mecanismo eficaz en este momento para el amparo de los derechos fundamentales violentados. En consecuencia, ordenó a la Dirección de Interceptación de Comunicaciones de la Fiscalía General de la Nación que responda de fondo y de forma clara y precisa la petición radicada el 29 de octubre de 2019, en la que requirió se le informara i) ¿cuál es la tecnología o plataforma utilizada para interceptar comunicaciones de los dispositivos Blackberry?, ii) ¿la existencia de licencia y su vigencia?, iii) ¿a través de qué Sala se efectuó la interceptación de su defendido? y, iv) ¿qué protocolo se utilizó para ello?. LA IMPUGNACIÓN La Jefe del Departamento de Interceptación de Comunicaciones (e) de la Fiscalía General de la Nación solicitó que se revoque el fallo de primera instancia, con fundamento en lo siguiente: El interesado podía acudir al mecanismo ordinario de insistencia, consagrado en el artículo 26 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para que el Tribunal Administrativo dirima el conflicto. 4Tutela de 2ª Instancia n.° 1140 JOHAN RIASCOS CASTILLO La información requerida por el demandante, relacionada con las interceptaciones telefónicas es reservada y sólo las autoridades judiciales, disciplinarias y fiscales pueden acceder a ella, conforme a lo dispuesto en

La información requerida por el demandante, relacionada con las interceptaciones telefónicas es reservada y sólo las autoridades judiciales, disciplinarias y fiscales pueden acceder a ella, conforme a lo dispuesto en la Ley Estatutaria 1712 de 2014 y la Ley 1755 de 2015, por tanto, no puede responder la petición.

CONSIDERACIONES

1. Corresponde a la Corte determinar si el Departamento de Interceptación de Comunicaciones de la Fiscalía General de la Nación quebrantó los derechos de petición y debido proceso invocados por la parte interesada, al no emitir respuesta de fondo al requerimiento elevado por la apoderada del actor el 29 de octubre de 2019, relacionada con el procedimiento de la interceptación de comunicaciones. 2.1 El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

Conforme al artículo 23  ibídem, el derecho de petición consiste en la posibilidad que tienen las personas de 5Tutela de 2ª Instancia n.° 1140 JOHAN RIASCOS CASTILLO presentar solicitudes ante las autoridades por motivos de interés general o particular y el deber de éstas de responder en forma pronta, cumplida y de fondo.

2. La jurisprudencia de Corte Constitucional en CC T-487-2017, ha puesto de relieve la relación existente entre

interés general o particular y el deber de éstas de responder en forma pronta, cumplida y de fondo.

2. La jurisprudencia de Corte Constitucional en CC T-487-2017, ha puesto de relieve la relación existente entre el derecho de acceso a la información y el derecho de petición, precisando que « la Constitución consagra expresamente el derecho fundamental de acceso a información pública (C.P. art. 74) y el derecho fundamental de petición (C.P. art. 23) como herramientas esenciales para hacer efectivos los principios de transparencia y publicidad de los actos del Estado. En este sentido, la Corte ha reiterado que tales derechos son mecanismos esenciales para la satisfacción de los principios de publicidad y transparencia y en consecuencia se convierten en una salvaguarda fundamental de las personas contra la arbitrariedad estatal y en condiciones de posibilidad de los derechos políticos. Por tales razones, los límites a tales derechos se encuentran sometidos a exigentes condiciones constitucionales y el juicio de constitucionalidad de cualquier norma que los restrinja debe ser en extremo riguroso».

La Sentencia C-491 de 2007 contiene el balance de las reglas existentes sobre el derecho de acceso a la información y documentos públicos y la reserva legal que cobija algunos de ellos. Dicho fallo declaró la exequibilidad de la Ley 1097 de 2006, por la cual se regulan los gastos reservados, y precisó los casos y las reglas que permiten 6Tutela de 2ª Instancia n.° 1140

JOHAN RIASCOS CASTILLO

de la Ley 1097 de 2006, por la cual se regulan los gastos reservados, y precisó los casos y las reglas que permiten 6Tutela de 2ª Instancia n.° 1140 JOHAN RIASCOS CASTILLO restringir el acceso a la información pública, de la siguiente manera: 1) Como regla general, en virtud de lo dispuesto por el artículo 74 de la Constitución, 13 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, las personas tienen derecho fundamental de acceso a la información del Estado. 2) Tal y como lo dispone el precepto anterior, los límites del derecho de acceso a la información pública tienen reserva de ley. 3) La ley que limita el derecho fundamental de acceso a la libertad de información debe ser precisa y clara al definir qué tipo de información puede ser objeto de reserva y qué autoridades pueden establecer dicha reserva. 4) La reserva puede operar respecto del contenido de un documento público pero no respecto de su existencia. El objeto de protección constitucional es exclusivamente el contenido del documento. Su existencia, por el contrario, ha de ser pública. 5) La reserva legal sólo puede operar sobre la información que compromete derechos fundamentales o bienes constitucionales, pero no sobre todo el proceso público dentro del cual dicha información se inserta. Toda decisión destinada a mantener en reserva determinada 7Tutela de 2ª Instancia n.° 1140 JOHAN RIASCOS CASTILLO información debe ser motivada y la interpretación de la

decisión destinada a mantener en reserva determinada 7Tutela de 2ª Instancia n.° 1140 JOHAN RIASCOS CASTILLO información debe ser motivada y la interpretación de la norma sobre reserva debe ser restrictiva. 6) La reserva legal no puede cobijar información que por decisión constitucional deba ser pública. 7) La reserva debe ser temporal. Su plazo debe ser razonable y proporcional al bien jurídico constitucional que la misma busca proteger. Vencido dicho término debe levantarse. 8) Durante el periodo amparado por la reserva, la información debe ser adecuadamente custodiada de forma tal que resulte posible su posterior publicidad. 9) La reserva cobija a los funcionarios públicos pero no habilita al Estado para censurar la publicación de dicha información cuando los periodistas han logrado obtenerla. 10) La Corte ha considerado que la reserva puede ser oponible a los ciudadanos pero no puede convertirse en una barrera para impedir el control intra o interorgánico, jurídico y político, de las decisiones y actuaciones públicas de que da cuenta la información reservada. 11) El legislador puede establecer límites del derecho de acceso a la información, pero esos límites sólo serán constitucionalmente legítimos si tienen la finalidad de proteger derechos fundamentales o bienes 8Tutela de 2ª Instancia n.° 1140 JOHAN RIASCOS CASTILLO constitucionalmente valiosos como la seguridad nacional, el orden público o la salud pública. 12) Le corresponde al juez que ejerce el control sobre la decisión de no entregar determinada información, definir

JOHAN RIASCOS CASTILLO constitucionalmente valiosos como la seguridad nacional, el orden público o la salud pública. 12) Le corresponde al juez que ejerce el control sobre la decisión de no entregar determinada información, definir si tal decisión se encuentra soportada de manera clara y precisa en una ley y si la misma resulta razonable y proporcionada al fin que se persigue. 13) En lo que se refiere a la información relativa a la defensa y seguridad nacional, distintas disposiciones legales y de derecho internacional admiten su reserva legal. En la Ley 1712 de 2014, por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones, se destinó el Título III, artículos 18 a 22, a la regulación de las excepciones del derecho de acceso a la información. De este modo el canon 18 enumera la información pública clasificada, cuyo acceso puede ser rechazado o denegado en los casos en que pudiere causar daño a los derechos a la intimidad, la vida, la salud o la seguridad, o los secretos comerciales, industriales y profesionales, así como los estipulados en el parágrafo del precepto 77 de la Ley 1474 de 2011, mientras que el artículo 19 de la misma ley, enumera los casos en que el acceso a la información pública reservada puede ser rechazado o denegado « siempre 9Tutela de 2ª Instancia n.° 1140 JOHAN RIASCOS CASTILLO que dicho acceso estuviere expresamente prohibido por una norma legal o constitucional».

pública reservada puede ser rechazado o denegado « siempre 9Tutela de 2ª Instancia n.° 1140 JOHAN RIASCOS CASTILLO que dicho acceso estuviere expresamente prohibido por una norma legal o constitucional».

3. De los elementos de juicio allegados a la actuación se conoce que en contra de JOHAN R IASCOS C ASTILLO y otros, se adelanta proceso penal en el Juzgado 3º Penal del Circuito de Buga, por los delitos de concierto para delinquir y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes al interior del cual le fue descubierto a la defensa el informe de investigador de campo FPJ del 5 de junio de 2009, contentivo de las interceptaciones efectuadas a través del

PIN de Blackberry PINKE36EBOA. Lo anterior, motivó a la abogada del demandante a interponer derecho de petición ante la Fiscalía 40 Especializada de Medellín con el fin de obtener la siguiente información: i) ¿cuál es la tecnología o plataforma utilizada para interceptar comunicaciones de los dispositivos Blackberry?, ii) ¿la existencia de licencia y su vigencia?, iii) ¿a través de qué Sala se efectuó la interceptación de su defendido? y, iv) ¿qué protocolo se utilizó para ello?. La entidad en cita, le informó a la parte interesada que las interceptaciones se efectuaron con apego al rito establecido en la ley, además, que es el Departamento de Interceptaciones de la Fiscalía General de la Nación el llamado a responder de fondo la solicitud. A su turno, esa última dependencia le comunicó a la

establecido en la ley, además, que es el Departamento de Interceptaciones de la Fiscalía General de la Nación el llamado a responder de fondo la solicitud. A su turno, esa última dependencia le comunicó a la petente que la tecnología o plataforma empleada para 10Tutela de 2ª Instancia n.° 1140 JOHAN RIASCOS CASTILLO interceptar mensajes en tiempo real y PIN Blackberry es información sometida a reserva conforme lo establece el Decreto 1704 del 15 de agosto de 2015, las Leyes 712 de 2014 y 1755 de 2015, pues con ella, se compromete la seguridad nacional. Igualmente, dio cuenta que esa información sólo podría ser suministrada a autoridades judiciales, disciplinarias y fiscales. Como esa respuesta no satisfizo a la parte interesada, incoó la acción de tutela con el fin de obtener respuesta a sus interrogantes. El A quo concedió el amparo al determinar que el pedimento estaba ligado al derecho de defensa y que sólo a través de esa información, la actora podría controvertir al interior del proceso ordinario la prueba que le fue descubierta por la Fiscalía, sin embargo, a otra conclusión arriba la Sala como se pasa a ver: 3.1 Lo primero que debe decirse es que el Decreto 1704 de 2012, por medio del cual se reglamenta el artículo 52 de la Ley 1453 de 2011, en su canon 6º, denominado, confidencialidad, señala que: « los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, los funcionarios de la

52 de la Ley 1453 de 2011, en su canon 6º, denominado, confidencialidad, señala que: « los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación y aquellos que ejerzan funciones de Policía Judicial que tengan acceso a cualquier tipo de información o datos con ocasión o en ejercicio de sus funciones o participen en actividades relacionadas con la interceptación de comunicaciones, se obligan a garantizar la reserva de los datos y la confidencialidad de la información, 11Tutela de 2ª Instancia n.° 1140 JOHAN RIASCOS CASTILLO so pena de las investigaciones penales y disciplinarias a que haya lugar». A su turno, la Ley 1755 de 2015, por medio de la cual se regula el Derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el precepto 25 determina que «toda decisión que rechace la petición de informaciones o documentos será motivada, indicará en forma precisa las disposiciones legales que impiden la entrega de información o documentos pertinentes y deberá notificarse al peticionario. Contra la decisión que rechace la petición de informaciones o documentos por motivos de reserva legal, no procede recurso alguno, salvo lo previsto en el artículo siguiente». El canon 26 ibídem, adicionado a l Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo regula el mecanismo de insistencia frente a la obtención de información o documentos sometidos a reserva, de la siguiente forma:

Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo regula el mecanismo de insistencia frente a la obtención de información o documentos sometidos a reserva, de la siguiente forma: Artículo 26. Insistencia del solicitante en caso de reserva. Si la persona interesada insistiere en su petición de información o de documentos ante la autoridad que invoca la reserva, corresponderá al Tribunal Administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos, si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogotá, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y municipales decidir en única instancia si se niega o se acepta, total o parcialmente la petición formulada.

Para ello, el funcionario respectivo enviará la documentación correspondiente al tribunal o al juez administrativo, el cual decidirá dentro de los diez (10) días siguientes . Este término se interrumpirá en los siguientes casos:

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1. Cuando el tribunal o el juez administrativo solicite copia o fotocopia de los documentos sobre cuya divulgación deba decidir, o cualquier otra información que requieran, y hasta la fecha en la cual las reciba oficialmente.

2. Cuando la autoridad solicite, a la sección del Consejo de Estado que el reglamento disponga, asumir el conocimiento del asunto en atención a su importancia jurídica o con el objeto de unificar

2. Cuando la autoridad solicite, a la sección del Consejo de Estado que el reglamento disponga, asumir el conocimiento del asunto en atención a su importancia jurídica o con el objeto de unificar criterios sobre el tema. Si al cabo de cinco (5) días la sección guarda silencio, o decide no avocar conocimiento, la actuación continuará ante el respectivo tribunal o juzgado administrativo.

Parágrafo. El recurso de insistencia deberá interponerse por escrito y sustentado en la diligencia de notificación, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella. De manera que, como lo solicitado por el accionante está sometido a reserva, tal y como lo reconoció el Departamento de Interceptaciones de la Fiscalía General de la Nación, conforme a lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley 1453 de 2011, le correspondía a la interesada acudir al mecanismo de insistencia, para que dentro de un término expedito de 10 días, el tribunal o al juez administrativo, resuelva su requerimiento. No obstante, la parte interesada no acudió a ese procedimiento, aspecto que desplaza a la acción de tutela, toda vez que el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo que regula expresamente, la censura del demandante, en tanto, gira alrededor de una información sometida a reserva legal. 3.2 Adicionalmente, la Sala no comparte la postura del A quo, al afirmar que la negativa de la accionada vulnera el

censura del demandante, en tanto, gira alrededor de una información sometida a reserva legal. 3.2 Adicionalmente, la Sala no comparte la postura del A quo, al afirmar que la negativa de la accionada vulnera el derecho a la defensa y contradicción de la parte interesada al interior del proceso penal y que edificó en que ésta no 13Tutela de 2ª Instancia n.° 1140 JOHAN RIASCOS CASTILLO cuenta con los mecanismos ordinarios para debatir el Informe FPJ del 5 de junio de 2009, contentivo de las interceptaciones efectuadas a través del PINKE36EBOA. Véase que, las interceptaciones de comunicaciones, si bien pueden ser ordenadas por la fiscalía (artículos 250 de la Constitución Política y 235 de la Ley 906 de 2004), solamente adquieren validez sí un juez les confiere su aval, el cual no consiste en verificar simplemente un dato formal atinente al deber de comparecer durante las 24 horas siguientes a la recepción del informe policial ante el Juez de Control de Garantías (artículo 237 de la Ley 1142 de 2007), sino en establecer, desde el punto de vista material, la proporcionalidad de la medida y la impostergable necesidad de interferir, sin orden judicial previa, el derecho a la intimidad con fines de investigación. Ello demuestra que por la importancia de los derechos fundamentales, es apenas explicable que el sistema penal disponga de varios tipos de control a la actuación de una de las partes del proceso penal: una, vinculada con el control

intimidad con fines de investigación. Ello demuestra que por la importancia de los derechos fundamentales, es apenas explicable que el sistema penal disponga de varios tipos de control a la actuación de una de las partes del proceso penal: una, vinculada con el control posterior de legalidad por parte del Juez de garantías para actos de investigación, y otra en el juicio al realizarse la audiencia preparatoria, por el juez de conocimiento, que como garante de la validez probatoria y de las condiciones básicas del juicio, está en el poder deber de rechazar o de excluir las pruebas ilegales, y con mayor razón las ilícitas. En efecto, en las audiencias preliminares el punto de gravedad gira en torno de la erradicación de la arbitrariedad 14Tutela de 2ª Instancia n.° 1140 JOHAN RIASCOS CASTILLO con las que el fiscal pudiera realizar las intervenciones o limitaciones a los derechos fundamentales del indiciado o imputado, básicamente a la libertad y a la intimidad. El examen que le corresponde al Juez de conocimiento no es menor, pues como garante de las condiciones básicas de legalidad del juicio, le corresponde, en estos eventos, determinar si la prueba puede ser llevada al juicio oral y ser confrontada en ese escenario, luego de verificar su legalidad formal y material, pedimentos que también pueden ser presentados por las partes, en este caso, la apoderada del demandante. 3.3. En suma, la Sala no advierte quebranto al derecho al debido proceso y a la defensa invocados por la apoderada judicial de JOHAN R IASCOS C ASTILLO, por consiguiente, ser revocará la decisión impugnada, para en

derecho al debido proceso y a la defensa invocados por la apoderada judicial de JOHAN R IASCOS C ASTILLO, por consiguiente, ser revocará la decisión impugnada, para en su lugar, negar el amparo a las prerrogativas señaladas. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. REVOCAR la sentencia impugnada y, en su lugar, NEGAR el amparo incoado por JOHAN R IASCOS CASTILLO, quien acude a través de apoderada judicial. 15Tutela de 2ª Instancia n.° 1140 JOHAN RIASCOS CASTILLO Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 16Tutela de 2ª Instancia n.° 1140

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