CSJ - STP11135-2020

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente STP11135 - 2020 Tutela de 2ª instancia No. 112631 Acta No. 213 Bogotá D. C., trece (13) de octubre de dos mil veinte (2020). VISTOS Se resuelve la impugnación propuesta por el apoderado de FABIO SILVA MEDINA contra el fallo proferido el 2 de septiembre de 2020, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual negó el amparo propuesto en contra del Juzgado 21 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad.

A la acción se vincularon: la Estación Séptima de Policía de Bosa, al INPEC, Comeb-Picota, la EPS-S Capital Salud SAS la Uspec, la Fiduciaria La Previsora S.A., el Consorcio FondoTutela de segunda instancia n.° 112631

FABIO SILVA MEDINA/Apoderado de Atención en Salud PPL 2019, la Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario, Fiduagraria S.A., y las Secretarías Distritales de Salud y de Seguridad. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El apoderado de FABIO SILVA MEDINA pretende el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, salud, seguridad social, entre otros. Como hechos jurídicamente relevantes se resumen: Que la historia clínica de su representado revela que desde el año 2017 padece varias enfermedades físicas y mentales, con cuadros clínicos atendidos por urgencias1.

resumen: Que la historia clínica de su representado revela que desde el año 2017 padece varias enfermedades físicas y mentales, con cuadros clínicos atendidos por urgencias1. Desde el 5 de abril de 2020 fue privado de la libertad en razón de la sentencia emitida por el Juzgado 31 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá, que lo condenó a la pena de 167 meses de prisión como autor del delito de lesiones personales dolosas con agentes químicos, ácido y/o sustancias similares. Fue asignado a la cárcel Comeb-Picota, pero su detención la cumple en la Estación Séptima de Policía de 1 “a)- reacción de ajuste con el CIE10: F432 b)- enfermedad de síndrome ictérico de predomino directo de etiología hepatocelular. c)- hepatotoxicidad por abuso de licor. d)- hepatitis alcohólica en evolución e)- artritis gotosa por historia clínica f)- quemaduras del 9% grado II profunda g)- trastorno mental y del comportamiento secundario a consumo de alcohol. h)- enfermedad de gastroenteritis aguda i). - enfermedad renal Akin III…”. 2Tutela de segunda instancia n.° 112631 FABIO SILVA MEDINA/Apoderado Bosa, donde además de no contar con las condiciones mínimas necesarias para garantizarle los servicios de salud, ni los controles con sus médicos tratantes, corre el riesgo de contagiarse por Covid-19, ante el estado de hacinamiento que

Bosa, donde además de no contar con las condiciones mínimas necesarias para garantizarle los servicios de salud, ni los controles con sus médicos tratantes, corre el riesgo de contagiarse por Covid-19, ante el estado de hacinamiento que padece ese lugar de reclusión. A causa de la emergencia sanitaria, el delicado estado de salud de su prohijado, el hecho de haber reparado a la víctima y por contar con arraigo familiar, al tenor de lo dispuesto en el Decreto 546/20, solicitó al Juzgado 21 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad la prisión domiciliaria transitoria, pero la misma le fue negada mediante decisión del 1º de junio de 2020. Según el apoderado, el 1º de julio de 2020 solicitó la expedición de copias del proceso al Juzgado en mención, sin que haya obtenido respuesta. Por lo demás, resaltó que las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional y las autoridades penitenciarias no son suficientes para mitigar el riesgo de contraer el virus y que, ante el delicado estado de salud de FABIO SILVA MEDINA, debe otorgársele la prisión domiciliaria para evitar un perjuicio irremediable, pues las entidades encargadas de la prestación del servicio de salud de los privados de la libertad no le garantizan su acceso. Con fundamento en lo anterior, solicitó ordenar al Juzgado 21 de Ejecución de Penas: (i) expedir las copias del proceso, (ii) sustituir la medida privativa de la libertad por 3Tutela de segunda instancia n.° 112631

Juzgado 21 de Ejecución de Penas: (i) expedir las copias del proceso, (ii) sustituir la medida privativa de la libertad por 3Tutela de segunda instancia n.° 112631 FABIO SILVA MEDINA/Apoderado una no privativa de la libertad o en el lugar de residencia, al tenor de lo establecido en el artículo 307 del C.P.P., petición esta última que también elevó como medida provisional. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS Y VINCULADAS El Juzgado 21 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá , se refirió a la condena impuesta al accionante por el delito de lesiones personales dolosas con agentes químicos y a la decisión del 1º de junio de 2020 por medio de la cual negó la prisión domiciliaria transitoria, al tenor de lo dispuesto en el artículo 6º del Decreto 546/2020. Resaltó que contra esa decisión, el sentenciado se abstuvo de proponer el recurso de reposición. En relación con las copias del proceso, dijo que las mismas se ordenaron por auto del 24 de junio último y se remitieron al interesado el 10 de julio siguiente. Solicitó negar el amparo por cuanto la tutela no procede como instancia adicional del juez ordinario, y ante la ausencia de vulneración de derechos fundamentales. El INPEC y la USPEC aludieron a la falta de competencia para pronunciarse frente a las pretensiones de la demanda y destacaron que cualquier solicitud dirigida a la concesión de beneficios de los privados de la libertad debe resolverla el juzgado de ejecución de penas. 4Tutela de segunda instancia n.° 112631 FABIO SILVA MEDINA/Apoderado

destacaron que cualquier solicitud dirigida a la concesión de beneficios de los privados de la libertad debe resolverla el juzgado de ejecución de penas. 4Tutela de segunda instancia n.° 112631 FABIO SILVA MEDINA/Apoderado La Secretaría Distrital de Salud , solicitó su desvinculación del trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no se encuentra probada la vulneración o puesta en riesgo de derecho fundamental alguno por parte de esa entidad. La Oficina de Asuntos Jurídicos de la Policía Metropolitana de Bogotá, señaló que a esa institución no le corresponde ejercer el control de las medidas privativas de la libertad, ni definir la situación de los detenidos en unidades de reacción inmediata y estaciones de policía, pues ello corresponde a los jueces de ejecución de penas. Agregó que si bien contribuye a la vigilancia temporal de retenidos por orden judicial, tal labor no implica funciones penitenciarias, carcelarias y judiciales. Solicitó negar el amparo ante la falta de legitimación en la causa por pasiva. La Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia, tras aludir a las competencias de ese ente, indicó que todo lo relacionado con las unidades de reacción inmediata y estaciones de policía escapa de su responsabilidad, salvo lo atinente a la adecuación de sus instalaciones, de acuerdo con la Ley 1709/14, y resaltó que es el Inpec el que debe asumir la responsabilidad frente a los

responsabilidad, salvo lo atinente a la adecuación de sus instalaciones, de acuerdo con la Ley 1709/14, y resaltó que es el Inpec el que debe asumir la responsabilidad frente a los detenidos en esos centros, así como garantizar los derechos a la salud y alimentación de éstos. Manifestó que tampoco le corresponde pronunciarse respecto del beneficio de la prisión domiciliaria transitoria. 5Tutela de segunda instancia n.° 112631 FABIO SILVA MEDINA/Apoderado El Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL, aludió igualmente a la falta de competencia para pronunciarse en relación con las pretensiones del actor, por corresponder a un asunto de resorte exclusivo de los jueces de la República. Señaló que el demandante cuenta con afiliación activa en el régimen subsidiado con la EPS Capital Salud, entidad que le ha prestado los servicios durante la detención en la estación de policía. La mencionada EPS corroboró lo anterior y aludió a la falta de legitimidad en la causa, por cuanto la demanda no gira en torno a omisión alguna de esa empresa. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá declaró improcedente el amparo por considerar que el juez de tutela no puede controvertir la decisión adoptada por el juez de ejecución de penas accionado, relacionada con la negativa a conceder la prisión domiciliaria transitoria, por haberse emitido con fundamento en la prohibición legal contemplada en el artículo 6º del Decreto 546/20. Agregó que el accionante cuenta con la posibilidad de solicitar la reclusión domiciliaria u hospitalaria por

emitido con fundamento en la prohibición legal contemplada en el artículo 6º del Decreto 546/20. Agregó que el accionante cuenta con la posibilidad de solicitar la reclusión domiciliaria u hospitalaria por enfermedad grave, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 68 del Código Penal. 6Tutela de segunda instancia n.° 112631 FABIO SILVA MEDINA/Apoderado De otra parte, atendiendo la respuesta suministrada por el juzgado de ejecución de penas, en cuanto informó haber suministrado las copias del proceso el 10 de julio del año en curso, concluyó en la existencia de un hecho superado. Descartó la vulneración del derecho a la salud por no haberse acreditado omisión alguna en su prestación por parte de las autoridades vinculadas al trámite. LA IMPUGNACIÓN El fallo de instancia fue impugnado por el apoderado del accionante. Reiteró los planteamientos de la demanda y recalcó que el juez accionado no tuvo en cuenta el estado grave de salud en el que se encuentra su defendido, pues según sus historias clínicas padece enfermedades o patologías de base graves y de difícil manejo médico que no han sido debidamente atendidas. Se refirió a cada uno de los derechos que estima lesionados, e insistió que las accionadas no le están garantizando en forma oportuna y eficaz la prestación del servicio de salud al accionante. Por tanto, reiteró la pretensión dirigida a ordenar al juez accionado la sustitución de la pena en establecimiento

garantizando en forma oportuna y eficaz la prestación del servicio de salud al accionante. Por tanto, reiteró la pretensión dirigida a ordenar al juez accionado la sustitución de la pena en establecimiento carcelario por una no privativa de la libertad, ante el grave estado de salud del condenado y la emergencia sanitaria que afrontan los centros de reclusión. 7Tutela de segunda instancia n.° 112631 FABIO SILVA MEDINA/Apoderado Además, que se disponga garantizar en forma oportuna, eficiente y sin interrupciones los servicios médicos que requiere y aquellos que están pendientes de realizar por parte de su EPS. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia De acuerdo con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá. Problema jurídico Corresponde determinar a la Corte si (i) esta acción resulta procedente para cuestionar la decisión del Juzgado 21 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, mediante la cual negó la prisión domiciliaria transitoria, especialmente, si se cumple la exigencia de subsidiariedad y los demás requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales , y ii) si por parte de las autoridades demandadas y vinculadas a la presente actuación se desconocen los derechos fundamentales de FABIO SILVA MEDINA, ante la situación de riesgo a la salud que dice afrontar por la privación de su libertad, dadas las

actuación se desconocen los derechos fundamentales de FABIO SILVA MEDINA, ante la situación de riesgo a la salud que dice afrontar por la privación de su libertad, dadas las varias enfermedades que padece y la amenaza de la pandemia Covid-19. 8Tutela de segunda instancia n.° 112631 FABIO SILVA MEDINA/Apoderado Análisis del caso

1. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto en cita, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o los particulares.

Señálese que la procedencia del amparo constitucional está supeditada a que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. En el caso bajo examen, se tiene que el interesado acudió ante el juez de ejecución de penas para conseguir la prisión domiciliaria transitoria al tenor de lo dispuesto en el Decreto 546/20 y que esta pretensión le fue negada por el juzgado el 1º de junio de 2020. No obstante ello, FABIO SILVA MEDINA no la impugnó, permitiendo que causara ejecutoria.

Esto hace que la acción constitucional se torne improcedente, en virtud del carácter subsidiario que la preside. Además, la providencia cuestionada se advierte ajustada al ordenamiento jurídico, puesto que el beneficio se negó

Esto hace que la acción constitucional se torne improcedente, en virtud del carácter subsidiario que la preside. Además, la providencia cuestionada se advierte ajustada al ordenamiento jurídico, puesto que el beneficio se negó atendiendo la naturaleza del delito por el que fue condenado el accionante -lesiones personales dolosas con agentes químicos, ácido y/o sustancias similaresy la prohibición expresa del artículo 6 del Decreto 546 de 2020. 9Tutela de segunda instancia n.° 112631 FABIO SILVA MEDINA/Apoderado 2.1. Los argumentos de la impugnación se dirigen también a demostrar una eventual configuración de un perjuicio irremediable por la actual situación de pandemia y emergencia sanitaria que ponen en riesgo los derechos fundamentales a la vida y salud pues, según el apoderado, el Estado no le garantiza a su representado la satisfacción de sus prerrogativas superiores al interior del establecimiento de reclusión y por eso debe concedérsele la prisión domiciliaria. S us argumentaciones, sin embargo, se reducen a afirmaciones de carácter general sobre la posible y eventual afectación de la salud y el riesgo de muerte con ocasión de la pandemia del coronavirus, sin referenciar el concurso de alguna acción u omisión específica de las autoridades carcelarias o de otro nivel que estén causando alguna afectación en concreto a su derecho a la salud, o colocando en riesgo cierto su integridad. Esta clase de denuncias resultan improcedentes en el marco de esta acción, por fundarse en situaciones que no

afectación en concreto a su derecho a la salud, o colocando en riesgo cierto su integridad. Esta clase de denuncias resultan improcedentes en el marco de esta acción, por fundarse en situaciones que no informan de vulneraciones ciertas o inminentes de un derecho fundamental, sino de posibles vulneraciones futuras, de las que ni siquiera se tiene certeza de que puedan llegar a presentarse. La Corte Constitucional, en las sentencias T-279/97 y 652/12, dijo sobre esta temática: 10Tutela de segunda instancia n.° 112631 FABIO SILVA MEDINA/Apoderado La informalidad de la tutela no justifica el que los ciudadanos recurran a ella con el único propósito de conjurar una situación que consideran, a través de conjeturas, podría ocasionar un perjuicio. Dicha acción no protege derechos fundamentales sobre la suposición de que llegarían a vulnerarse por hechos o actos futuros. Por ello el ciudadano, actuando directamente o a través de apoderado, cuando vaya a instaurar una acción de amparo debe cotejar, sopesar y analizar si en realidad existe la vulneración o amenaza de tales derechos, pues la tutela no puede prosperar sobre la base de actos o hechos inexistentes o imaginarios, lo cual, por el contrario, conduce a congestionar la administración de justicia de modo innecesario y perjudicial para ésta. 2.2. Adicionalmente, es importante precisar que, tal y como lo informaron las autoridades carcelarias y de salud, tanto en los centros de reclusión transitoria, como en las cárceles del país, se han venido adoptando medidas y

como lo informaron las autoridades carcelarias y de salud, tanto en los centros de reclusión transitoria, como en las cárceles del país, se han venido adoptando medidas y protocolos necesarios para garantizar el cuidado y atención que requiere la población privada de la libertad, las cuales se han mostrado efectivas en la prevención, mitigación y contención del virus Covid-19. Con todo, atendiendo las varias patologías que padece el accionante, se exhortará a las autoridades carcelarias para que continúen adoptando las medidas de protección necesarias en su favor y le brinden la atención médica que requiera para atender sus padecimientos en forma oportuna y eficaz. 2.3. Dígase, finalmente, que si el condenado cree cumplir los presupuestos requeridos para que le sea sustituida la pena 11Tutela de segunda instancia n.° 112631 FABIO SILVA MEDINA/Apoderado intramural por domiciliaria, por padecer una enfermedad grave, incompatible con la vida en reclusión, puede acudir de nuevo ante el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad, y elevar la respectiva solicitud, al tenor de lo dispuesto en el artículo 68 del Código Penal. En las anotadas condiciones, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E:

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E:

1. Confirmar el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 2 de septiembre de 2020.

2. Exhortar al INPEC, a la USPEC y al Consorcio PPL-2020, para que continúen adoptando las medias de protección necesarias en favor de FABIO SILVA MEDINA, y le brinden la atención médica que requiera para atender sus patologías en forma oportuna y eficaz.

12Tutela de segunda instancia n.° 112631 FABIO SILVA MEDINA/Apoderado

3. Remitir las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase

FABIO OSPITIA GARZÓN

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 13