CSJ - STP11139-2020

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente STP11139 - 2020 Tutela de 2ª instancia No. 112691 Acta No. 213 Bogotá D. C., trece (13) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala la impugnación interpuesta por NICOLÁS ANTONIO CORTES MORCILLO , mediante apoderado judicial, contra el fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 5 de agosto de 2020, que negó por improcedente el amparo constitucional invocado contra la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, acceso a la administración de justicia, debido proceso,Tutela 2ª instancia 112691 NICOLÁS ANTONIO CORTÉS MORCILLO Por apoderado judicial mínimo vital, libre selección del régimen pensional y seguridad social. A la presente actuación se vinculó de oficio al Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá y a las demás partes e intervinientes dentro del proceso ordinario laboral No. 110013105039201800385.

ANTECEDENTES

Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la demanda de tutela se destacan como hechos jurídicamente relevantes los siguientes:

1. NICOLÁS ANTONIO CORTÉS MORCILLO nació el 18 de enero de 1957. En 2019 cumplió la edad requerida para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida. El 19 de agosto de 1980 se

18 de enero de 1957. En 2019 cumplió la edad requerida para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida. El 19 de agosto de 1980 se afilió al Instituto de Seguros Sociales – hoy Colpensiones -.

2. El 1° de agosto de 1995, suscribió formulario de afiliación con el fondo de pensiones Protección S.A., pero considera que para adoptar esa decisión no estuvo debidamente informado, ya que la AFP no le brindó una información clara, cierta y comprensible respecto de las

2Tutela 2ª instancia 112691 NICOLÁS ANTONIO CORTÉS MORCILLO Por apoderado judicial características, condiciones, diferencias, riesgos y consecuencias del traslado de régimen.

3. Precisa que la Administradora del Fondo de Pensiones nunca le informó al ciudadano CORTÉS MORCILLO sobre la imposibilidad de trasladarse cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad mínima para adquirir el derecho a la pensión.

4. El 21 de mayo de 2018 se solicitó ante Protección la nulidad de la afiliación efectuada el 1° de agosto de 1995 y la misma gestión se surtió ante Colpensiones el 22 de mayo de 2018. Estas solicitudes fueron negadas.

5. Debido a esto, interpuso demanda ordinaria laboral en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones -, la Sociedad Administradora de Fondos y Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y la

laboral en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones -, la Sociedad Administradora de Fondos y Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., con la pretensión de obtener la nulidad del traslado de régimen pensional llevado a cabo el 1° de agosto de 1995.

6. Por sentencia del 17 de febrero de 2020, el Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá accedió a lo pretendido y, en consecuencia, ordenó a Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones todos los dineros existentes en la cuenta de ahorro individual. Esta determinación fue apelada por las demandadas.

3Tutela 2ª instancia 112691 NICOLÁS ANTONIO CORTÉS MORCILLO Por apoderado judicial

7. Mediante providencia del 16 de julio de 2020, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la decisión recurrida y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que, (i) el demandante no era beneficiario del régimen de transición, (ii) el formulario de suscripción contenía información clara y suficiente y, (iii) desconoció que la carga de la prueba radicaba en el fondo de pensiones.

8. Sustentado en este marco fáctico, el accionante en tutela afirma que en el proveído dictado por el tribunal

radicaba en el fondo de pensiones.

8. Sustentado en este marco fáctico, el accionante en tutela afirma que en el proveído dictado por el tribunal accionado se estructura una vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y omisión en la valoración probatoria de los elementos de prueba recaudados, especialmente, al desconocer que la AFP Porvenir nunca demostró haber brindado una información clara, cierta y comprensible respecto de las características, condiciones, diferencias, riesgos y consecuencias del traslado de régimen, no siendo suficiente la firma de un formulario.

9. En consecuencia, procura la prosperidad del amparo constitucional con la pretensión sustancial de que se deje sin efectos la sentencia de segunda instancia del 16 de julio de 2020 y, por tanto, se ordene proferir un nuevo pronunciamiento que confirme la decisión de primera instancia, por ajustarse al precedente judicial.

4Tutela 2ª instancia 112691 NICOLÁS ANTONIO CORTÉS MORCILLO Por apoderado judicial TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Por proveído del 29 de julio de 2020, el magistrado integrante de la Sala de Casación Laboral de esta Corte admitió la demanda dirigida contra la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, vinculó de oficio al Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de

admitió la demanda dirigida contra la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, vinculó de oficio al Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá y a las demás partes e intervinientes dentro del proceso ordinario laboral No. 110013105039201800385 y corrió el traslado respectivo a las accionadas y vinculados. El Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá informó que por providencia del 17 de febrero de 2020 se declaró la nulidad de traslado del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad invocado en la demanda laboral ordinaria. La parte demandada apeló la decisión, razón por la que el expediente se encuentra en la Sala Laboral del Tribunal de Bogotá. La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía Protección S.A. indicó que la sentencia de segunda instancia cobró firmeza por no haberse interpuesto el recurso extraordinario de casación por la parte interesada, estando en la posibilidad de hacerlo. En todo caso, la decisión reprochada se profirió respetando las garantías superiores. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá sostuvo que el pronunciamiento censurado por esta vía constitucional se adoptó con base en 5Tutela 2ª instancia 112691 NICOLÁS ANTONIO CORTÉS MORCILLO Por apoderado judicial los presupuestos probatorios, legales y jurisprudenciales que

censurado por esta vía constitucional se adoptó con base en 5Tutela 2ª instancia 112691 NICOLÁS ANTONIO CORTÉS MORCILLO Por apoderado judicial los presupuestos probatorios, legales y jurisprudenciales que rigieron el asunto, sin desconocerse el precedente jurisprudencial. Agregó que, la decisión aún no está ejecutoriada, y por tanto, resulta procedente el recurso extraordinario de casación. La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones - solicitó que se declare improcedente el amparo, toda vez que en la providencia acusada no se ha materializado ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales, por cuanto que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de su autonomía, se apartó del precedente judicial cumpliendo la carga argumentativa requerida. El razonamiento del funcionario judicial en manera alguna se percibe ilegítimo o arbitrario, pues sus conclusiones resultan sensatas. Agregó que, (i) el demandante en el proceso laboral no hizo uso del derecho de retractación, (ii) no se reúnen los requisitos legales para regresar al régimen de prima media con prestación definida por no ser aplicable el régimen de transición, (iii) la declaratoria de nulidad o ineficacia del traslado de régimen afecta gravemente el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional y, (iv) no es dable que, atendiendo exclusivamente a las obligaciones de la AFP, se invierta la carga de la prueba bajo un criterio de

traslado de régimen afecta gravemente el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional y, (iv) no es dable que, atendiendo exclusivamente a las obligaciones de la AFP, se invierta la carga de la prueba bajo un criterio de responsabilidad objetiva, desconociendo con ello las obligaciones paralelas en cabeza del cotizante. Que la Sala de casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que la carga de la prueba se encuentra en cabeza 6Tutela 2ª instancia 112691 NICOLÁS ANTONIO CORTÉS MORCILLO Por apoderado judicial del fondo privado quien deberá acreditar el debido asesoramiento, pero que a la luz del artículo 167 del Código General del Proceso, es al interesado a quien le corresponde demostrar los vicios del consentimiento al momento de perfeccionarse el negocio jurídico. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante decisión adoptada el 5 de agosto de 2020, aceptó el impedimento del magistrado Fernando Castillo Cadena para conocer de esta acción y negó por improcedente el amparo invocado. Señaló que no se cumple la exigencia de subsidiariedad, ya que, al analizar los elementos de convicción y el registro de actuaciones de la página web de la rama judicial se tiene que la providencia de segunda instancia se encuentra en término de ejecutoria, al no haber transcurrido los 15 días que el Decreto 528 de 1964 prevé para la interposición del recurso extraordinario de casación.

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con esta determinación, la parte accionante

término de ejecutoria, al no haber transcurrido los 15 días que el Decreto 528 de 1964 prevé para la interposición del recurso extraordinario de casación.

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con esta determinación, la parte accionante la impugnó con la finalidad que sea revocada y se acceda al amparo invocado. Sostuvo que, a pesar de lo considerado por el tribunal a quo, la acción de tutela es procedente debido a la relevancia 7Tutela 2ª instancia 112691 NICOLÁS ANTONIO CORTÉS MORCILLO Por apoderado judicial constitucional que tiene el asunto sometido a control judicial, máxime si se tiene en cuenta que NICOLÁS CORTÉS MORCILLO es una persona de especial de protección constitucional por tener 63 años. Insistió en que se agotaron todos los medios ordinarios de defensa judicial. Reiteró los defectos de los que supuestamente adolece la providencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en los términos que fueron plasmados en la demanda de tutela. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia De conformidad con lo normado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, canon 2º del Decreto 1983 de 2017 – modificatorio del 2.2.3.1.2.4 del Decreto 1069 de 2015 –, y el 44 del Reglamento General de esta Corporación, esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Problema jurídico

44 del Reglamento General de esta Corporación, esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Problema jurídico Establecer si frente a la providencia de segunda instancia proferida el 16 de julio de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro del proceso ordinario laboral de radicado No. 8Tutela 2ª instancia 112691 NICOLÁS ANTONIO CORTÉS MORCILLO Por apoderado judicial 110013105039201800385, se cumple la exigencia de subsidiariedad y si debe revocarse el fallo de tutela de primer grado para conceder el amparo constitucional invocado. Análisis del caso concreto

1. La acción de tutela es un mecanismo judicial creado por el artículo 86 de la Constitución Política para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando resulten amenazados o vulnerados por cualquier autoridad, o los particulares en los casos allí establecidos.

2. Cuando esta acción se dirige contra decisiones o actuaciones judiciales, es necesario, para su procedencia, que cumpla el requisito de subsidiariedad, y que se demuestre que la decisión o actuación incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico, procedimental, fáctico, sustantivo, de motivación, error inducido, desconocimiento del precedente o violación directa de la constitución

(C-590/05 y T-332/06).

sustantivo, de motivación, error inducido, desconocimiento del precedente o violación directa de la constitución (C-590/05 y T-332/06).

3. En el caso que se analiza, está demostrado, (i) que la accionante inició un proceso laboral ordinario para la definición del tema que motiva la solicitud de amparo, (ii) que ese trámite cuenta con sentencias de primera y segunda instancia, (iii) que en contra del fallo de segundo grado la parte demandante interpuso el 14 de agosto de 2020 recurso de casación y, (iv) que la concesión del medio extraordinario de contradicción está a la espera de decisión.

9Tutela 2ª instancia 112691 NICOLÁS ANTONIO CORTÉS MORCILLO Por apoderado judicial

4. Esta realidad fáctico procesal permite establecer que los presupuestos requeridos para superar las limitantes del principio de subsidiariedad no se cumplen, por estar la acción dirigida, (i) contra una decisión judicial, (ii) que fue dictada en el marco de un proceso laboral que se encuentra en trámite, (iii) donde no se han agotado los medios de defensa judicial disponibles, puesto que está pendiente de ser resuelto el recurso de casación.

5. La réplica de la parte recurrente para desvirtuar el argumento de improcedencia sostenido por el tribunal a quo, referida a que NICOLÁS ANTONIO CORTÉS MORCILLO tiene 63 años de edad y a la relevancia constitucional del asunto, no modifica la conclusión de la primera instancia, en razón a que la naturaleza superior de las garantías reclamadas y la edad de la persona no son factores que, por si mismos, viabilicen la acción de tutela con prescindencia de los medios

no modifica la conclusión de la primera instancia, en razón a que la naturaleza superior de las garantías reclamadas y la edad de la persona no son factores que, por si mismos, viabilicen la acción de tutela con prescindencia de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa, pues, todas las autoridades judiciales, sin importar su campo funcional y el escenario procesal, deben velar por la efectiva protección de los derechos constitucionales. Adicionalmente, no se observa circunstancia alguna adicional que apremie la intervención excepcional del juez constitucional, ya que no se consolidan los requerimientos de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad que la figura de perjuicio irremediable exige.

6. Razón le asiste a la Sala a quo al sostener que en el caso estudiado no se cumple el requisito de

10Tutela 2ª instancia 112691 NICOLÁS ANTONIO CORTÉS MORCILLO Por apoderado judicial subsidiariedad, por contarse con la oportunidad del recurso extraordinario de casación, que ya fue propuesto, para la protección del derecho, sin que esto impida a futuro acudir a la acción constitucional si la parte accionante considera que las decisiones que se tomen en sede casacional desconocen sus derechos fundamentales. Se confirmará, por tanto, el fallo impugnado. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA Nº 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA Nº 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 5 de agosto de 2020 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por las razones expuestas en la parte considerativa. SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. REMITIR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 ibidem. 11Tutela 2ª instancia 112691 NICOLÁS ANTONIO CORTÉS MORCILLO Por apoderado judicial

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FABIO OSPITIA GARZÓN

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 12