CSJ - STP111453-2020

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO Magistrado ponente STP-2020 Radicado N° 111453. Acta 159 Bogotá, D.C., treinta (30) de julio de dos mil veinte (2020). A S U N T O Decide la Sala la acción de tutela presentada por Hugo Nelson Sánchez González, como agente oficioso de LUIS CARLOS MONCADA GALLEGO, contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali , por la presunta vulneración a las garantías fundamentales al debido proceso y a la igualdad de su agenciado, acaecida presuntamente dentro de la actuación que se le adelantó , radicada con el número 76-001-6000-193-2017-04583, por el delito de Porte ilegal de armas de fuego. Al trámite fue vinculado el Juzgado 13 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la capital delTutela de 1ª instancia Nº 111453 LUIS CARLOS MONCADA GALLEGO Departamento del Valle del cauca, así como las partes e intervinientes en el proceso penal enunciado anteriormente. HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De acuerdo con el libelo introductorio y las pruebas allegadas al expediente, se establece que LUIS CARLOS MONCADA GALLEGO , el 22 de noviembre de 2019, fue condenado por el Juzgado 13 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Santiago de Cali, a 54 meses de prisión, como cómplice del delito de Porte ilegal de armas de fuego de defensa personal , luego de aprobado el acuerdo

Función de Conocimiento de Santiago de Cali, a 54 meses de prisión, como cómplice del delito de Porte ilegal de armas de fuego de defensa personal , luego de aprobado el acuerdo celebrado entre éste y el delegado de la Fiscalía General de la Nación, negándosele la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38-B del Código Penal. Esto último porque el acusado registraba una sentencia condenatoria dentro de los cinco años anteriores1, motivo por el que, acorde con el contenido del artículo 68A-1 de la Ley 599 de 2000, el sustituto penal era jurídicamente improcedente. El 25 de junio del año en curso, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al 1 La misma se encontraba fechada 16 de mayo de 2018 y fue emitida por el Juzgado 6° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad, también por el punible de Porte ilegal de armas de fuego. 2Tutela de 1ª instancia Nº 111453 LUIS CARLOS MONCADA GALLEGO desatar el recurso de apelación impetrado por el defensor contra el anterior fallo, en lo que tiene que ver con la no concesión de la prisión domiciliaria, lo confirmó, aun cuando no por aquella razón, sino porque, como fue aducido por el impugnante, “en el presente asunto no se configura el supuesto de hecho exigido por el art. 68A-1 del

cuando no por aquella razón, sino porque, como fue aducido por el impugnante, “en el presente asunto no se configura el supuesto de hecho exigido por el art. 68A-1 del C.P. para negar la concesión de la prisión domiciliaria 2, sino porque el aquí sentencia no cumplió con el deber de demostrar el arraiga familiar que exige el art. 38B ibídem3”. Quien aquí funge como agente oficioso de LUIS CARLOS MONCADA GALLEGO, inconforme con esta última determinación, incoó la presente demanda de tutela, pues, afirma, la decisión del Cuerpo Colegiado “configura un exabrupto jurídico, constituyéndose en una decisión errada, arbitraria e irregular, pues no se atempera a nuestro ordenamiento jurídico ni constitucional, ni mucho menos se 2 “…según la información suministrada por la Fiscalía, la condena del 16 de mayo de 2018 proferida por el Juzgado 6° Penal del Circuito de Cali en contra del aquí procesado tiene origen en hechos –un porte ilegal de armas de fuegoque fueron cometidos el 4 de octubre de 2017, esto es, 7 meses después del porte ilegal de armas de fuego que aquí es objeto de condena, con lo cual es evidente, que el aquí sentenciado no registra una condena anterior y, por lo mismo, es jurídicamente equivocado negarle el sustituto penal con fundamento en la exclusión prevista en el art. 68A-1 del C.P.”.

registra una condena anterior y, por lo mismo, es jurídicamente equivocado negarle el sustituto penal con fundamento en la exclusión prevista en el art. 68A-1 del C.P.”. 3 Para el efecto se adujo que aun cuando la defensa aportó algunos documentos para acreditar dicho arraigo familiar y social (tres declaraciones extrajuicio –sus dos padres y una vecina-, recibo de servicios públicos del inmueble de los progenitores del acusado –lugar en el que se dice que permanecerá en el evento de concedérsele el sustituto penaly copia de la historia clínica de la mamá que acredita su delicada condición de salud) , lo cierto es que “tales elementos de convicción no son suficientes para concluir que el aquí acusado tiene vínculo familiar y social y prueba de ello lo constituye el hecho de que, posterior a la comisión del punible por el que aquí se le condena, incurrió en delito idéntico –porte ilegal de armas de fuego-, lo cual pone de manifiesto, de un lado, la deliberada falta de sujeción y respeto del aquí implicado hacia las normas de convivencia y, de otro, la desconexión con la familia y la comunidad, lo que implicó que aquélla y ésta no hayan tenido posibilidad de ejercer control sobre el comportamiento del aquí encartado y, por lo mismo, éste no tuvo el más mínimo reparo en infringir la ley penal nuevamente; por ende, no existe garantía de que no continuará vulnerando los bienes jurídicos de sus semejantes”. 3Tutela de 1ª instancia Nº 111453 LUIS CARLOS MONCADA GALLEGO fundamenta jurisprudencialmente en decisiones de las Altas Cortes en materia de análisis sobre la Prisión

semejantes”. 3Tutela de 1ª instancia Nº 111453 LUIS CARLOS MONCADA GALLEGO fundamenta jurisprudencialmente en decisiones de las Altas Cortes en materia de análisis sobre la Prisión Domiciliaria”, pues impone un requisito inexistente para la concesión del sustituto penal, cuando se encuentra acreditado dentro del diligenciamiento el arraigo familiar y social, conforme las previsiones del artículo 38-B del Código Penal, lo que constituye, per se, una “vía de hecho”. PRETENSIÓN El interesado solicita la protección de las garantías superiores invocadas y, en consecuencia, se declare que “el Condenado (sic) Cumple (sic) con lo estipulado en el Artículo 38B de la Ley Procesal Penal (sic) y es Derechoso (sic) a la Prisión Domiciliaria”. I N F O R M E S Dentro del término otorgado para descorrer el traslado de la demanda, se pronunciaron: El Juzgado 13 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Santiago de Cali, a través del Secretario, alude que ese Estrado Judicial, en efecto, condenó a LUIS CARLOS MONCADA GALLEGO, a quien “no se le concedió la prisión domiciliaria por expresa prohibición legal”, ya que había sido condenado dentro de los cinco años anteriores, 4Tutela de 1ª instancia Nº 111453 LUIS CARLOS MONCADA GALLEGO razón por la cual considera que las pretensiones del accionante “no están llamadas a prosperar toda vez que la decisión fue ajustada a la constitución y a la ley, lo que

LUIS CARLOS MONCADA GALLEGO razón por la cual considera que las pretensiones del accionante “no están llamadas a prosperar toda vez que la decisión fue ajustada a la constitución y a la ley, lo que quiere decir que no se le vulneró derecho fundamental alguno”, motivo por el cual depreca la desvinculación de ese despacho de esta acción. La Fiscal 135 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de la capital del Departamento del Valle del Cauca, adscrita a la unidad de Delitos contra la Seguridad Pública, solicita declarar improcedente el amparo deprecado, para lo cual se limita a hacer mención a lo sucedido dentro de la actuación en la que se condenó al aquí demandante, a quien le fue negada la prisión domiciliaria, en virtud a la existencia de una sentencia condenatoria proferida con anterioridad. Quien fungió como defensor dentro del proceso penal, refiere que “en sede de juicio, al darse trámite del artículo 447 del C.P.P., corrió traslado de los Elementos de convicción que [demostraban] que el señor Luis Carlos Moncada Gallego, cuenta con un arraigo Familiar y Social permanente que lo atan a la comunidad y que fueron distorsionados por el Tribunal al momento de imponer un requisito subjetivo, cuando el instituto de la prisión domiciliaria es un derecho objetivo”, de ahí que, asevera, “el Tribunal se equivocó al indicar que no existía elemento de juicio que lo estableciera, razón por la cual dejó de aplicar la norma cuya finalidad de

objetivo”, de ahí que, asevera, “el Tribunal se equivocó al indicar que no existía elemento de juicio que lo estableciera, razón por la cual dejó de aplicar la norma cuya finalidad de 5Tutela de 1ª instancia Nº 111453 LUIS CARLOS MONCADA GALLEGO hacer expedito tal beneficio, está limitada únicamente por la satisfacción de los elementos objetivos requeridos por ella”. Con fundamento en ello, solicita se conceda la tutela de los derechos fundamentales invocados por el agente oficioso. CONSIDERACIONES La Sala es competente para conocer del presente asunto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015 (modificado por el canon 1º del Decreto 1983 de 2017) , porque la protesta constitucional involucra a un cuerpo colegiado de distrito judicial. En el asunto sub examine, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali lesionó las prerrogativas constitucionales al debido proceso y a la igualdad de LUIS CARLOS MONCADA GALLEGO , en atención a que confirmó la negativa de otorgamiento de la prisión domiciliaria, mas no por la razón aducida por el juez de primera instancia (existencia de sentencia condenatoria durante los 5 años anteriores), sino porque no se demostró el arraigo familiar y social establecido en el artículo 38-B del Código Penal. 6Tutela de 1ª instancia Nº 111453

LUIS CARLOS MONCADA GALLEGO

años anteriores), sino porque no se demostró el arraigo familiar y social establecido en el artículo 38-B del Código Penal. 6Tutela de 1ª instancia Nº 111453 LUIS CARLOS MONCADA GALLEGO La línea jurisprudencial de esta Sala de Decisión de Tutela ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del requisito de la residualidad de la demanda de amparo, los conflictos jurídicos relacionados con las garantías fundamentales deben ser, en principio, definidos por las vías ordinarias y extraordinarias (administrativas o jurisdiccionales), y sólo ante la ausencia de dichos senderos o cuando los mismos no son idóneos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de tutela (STP6150-2018, 10 may. 2018, Radicación n° 98097, reiterado en STP7186-2018, 31 may. 2018, Radicación n° 98465). En efecto, el carácter subsidiario de este diligenciamiento impone al interesado desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los recursos de defensa ofrecidos por el ordenamiento jurídico, en aras de obtener la protección de sus garantías fundamentales (CC T-480-2011). Tal imperativo pone de relieve que, para acudir a esta institución, el actor debe haber obrado con presteza en los referidos procedimientos y procesos, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los litigios legales

Tal imperativo pone de relieve que, para acudir a esta institución, el actor debe haber obrado con presteza en los referidos procedimientos y procesos, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los litigios legales deviene en la improcedencia del instrumento establecido en el artículo 86 Superior. Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el actor deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que 7Tutela de 1ª instancia Nº 111453 LUIS CARLOS MONCADA GALLEGO éste fenezca, no podrá posteriormente emplear la acción de tutela en procura de lograr la guarda de un derecho elemental (CC T-480-2011). Y aunque el libelista, en relación con la temática, enuncia que no acudió al recurso de casación, por cuanto el mismo “resultaría ineficaz para amparar los derechos Constitucionales hoy reclamados con la presente acción, pues, podría mi representado cumplir la pena o tener derecho a una libertad condicional cuando se conozca la decisión de casación”, siendo que lo pretendido es la “materialización de las Garantías Constitucionales y no que queden en expectativas”, ha de responderse que tal argumento no es de recibo para la Corte, por cuanto la celeridad no constituye per se un motivo suficiente y razonable para prescindir de tal instrumento de protección y auto habilitarse para acudir de manera directa a la demanda de tutela.

constituye per se un motivo suficiente y razonable para prescindir de tal instrumento de protección y auto habilitarse para acudir de manera directa a la demanda de tutela. Lo anterior más aún si se tiene en cuenta que aquella herramienta extraordinaria se erige, por antonomasia, como (i) defensora de la ley sustantiva y salvaguarda del derecho aplicado en cada caso particular, (ii) unificadora de la jurisprudencia y (iii) rectificadora de los daños causados a las partes, provenientes de las sentencias susceptibles de ese medio (CSJ, STP12474-2017, 17 ago. 2017, Rad. 93417). 8Tutela de 1ª instancia Nº 111453 LUIS CARLOS MONCADA GALLEGO En estas circunstancias, el reclamo constitucional no puede hacerse valer, ni siquiera como mecanismo transitorio de salvaguarda, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de herramientas administrativas o judiciales, en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del memorialista para hacer uso oportuno de los mismos. Así las cosas, resulta imposible conceder el amparo solicitado por Hugo Nelson Sánchez González, en favor de su agenciado LUIS CARLOS MONCADA GALLEGO, porque incumplió la condición de procedibilidad de la demanda de tutela, atinente a emplear el mecanismo de la casación, con el objeto de proteger sus intereses, contra la sentencia de segundo grado reprochada. En efecto, sin justificación alguna, el accionante dejó

tutela, atinente a emplear el mecanismo de la casación, con el objeto de proteger sus intereses, contra la sentencia de segundo grado reprochada. En efecto, sin justificación alguna, el accionante dejó de activar el aludido mecanismo de protección que tenía a su alcance, en aras de refutar la referida decisión y obtener, por esa vía, el estudio de fondo de su caso por la máxima autoridad judicial en materia penal. Por intermedio de dicho instrumento, que se ofrecía adecuado, pudo el libelista propiciar un pronunciamiento al interior del cauce natural del diligenciamiento, sin que sea procedente que se proponga por este sendero, para lograr lo pretendido (CC T-480-2011). 9Tutela de 1ª instancia Nº 111453 LUIS CARLOS MONCADA GALLEGO Acreditada, entonces, la posibilidad que tuvo el implicado para poner de presente sus desavenencias, a través del referido recurso, resulta contrario a la naturaleza residual de este accionamiento conceder la protección deprecada en el libelo introductorio, habida cuenta que ahora no puede valerse de su conducta procesal para acudir de manera directa a esta herramienta, desconociendo las vías legales idóneas para ello, máxime cuando feneció la oportunidad para la interposición del mismo. De otro lado, comoquiera que en la demanda, así como en la intervención del defensor de confianza de MONCADA GALLEGO, se dio a entender que el Ad quem no podía

mismo. De otro lado, comoquiera que en la demanda, así como en la intervención del defensor de confianza de MONCADA GALLEGO, se dio a entender que el Ad quem no podía estudiar causal diferente a la establecida por el A quo, para mantener la negativa de la concesión de la prisión domiciliaria, en virtud al principio de limitación, ha de decirse que tal apreciación resulta desacertada. Lo anterior en virtud a que el Tribunal, en ejercicio de sus competencias, asumió de manera adecuada el conocimiento del asunto, en tanto, para resolver el recurso de apelación en punto del no otorgamiento de la prisión domiciliaria al acusado, debía acudir de manera íntegra al contenido de la norma respectiva (artículo 23 de la Ley 1709 de 2014, mediante el que se adicionó el canon 38-B al Código Penal) y, por ello, asumió dicho aspecto desde la 10Tutela de 1ª instancia Nº 111453 LUIS CARLOS MONCADA GALLEGO normativa en cita, para establecer los efectos de su decisión, dado que la temática propuesta en el recurso resultaba inescindiblemente ligada, se reitera, al contenido de la disposición en mención. Sobre el particular, así se pronunció la Sala de Casación Penal4: …la Corporación ha relievado que la competencia funcional del juzgador de segundo nivel no se extiende más allá de los lindes

Sobre el particular, así se pronunció la Sala de Casación Penal4: …la Corporación ha relievado que la competencia funcional del juzgador de segundo nivel no se extiende más allá de los lindes de lo impugnado, y de aquellos asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de inconformidad , precisando que con este concepto se refiere a “t odo aquello que está íntimamente ligado con lo que es materia de la alzada, a lo que tiene una conexidad sustancial con los aspectos objeto de cuestionamiento respecto del pronunciamiento judicial recurrido. De otro modo dicho, el superior no puede ocuparse de aspectos diferentes a los que le delimita el escrito de sustentación del recurso”5, y ha especificado que este principio no impide que si el togado de segundo grado advierte la violación de las garantías fundamentales de cualquiera de los sujetos procesales proceda a repararlas mediante el mecanismo oficioso de la nulidad6. (Negrilla fuera del texto). Por ende, se negará el amparo invocado, más aún cuando no está demostrada la presencia de algún perjuicio irremediable, conforme a sus características de inminencia, urgencia, gravedad y necesidad (CC T-225-1993, reiterados en CC T SU-617-2013 y CC T-030-2015) , que permita la intromisión del juez

constitucional en este evento. 4 CSJ SP1961-2019, Rad. 531965 Cfr. CSJ. SP. de 16 de diciembre de 2015, Rad. 38957.6 Cfr. Ídem. 11Tutela de 1ª instancia Nº 111453 LUIS CARLOS MONCADA GALLEGO En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E Primero: NEGAR, por improcedente, el amparo invocado Hugo Nelson Sánchez González, a favor de su agenciado oficioso LUIS CARLOS MONCADA GALLEGO, por las razones contenidas en esta decisión.

Segundo: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión, en el evento de no ser impugnada esta sentencia.

Notifíquese y cúmplase.

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

GERSON CHAVERRA CASTRO

EYDER PATIÑO CABRERA

12Tutela de 1ª instancia Nº 111453

LUIS CARLOS MONCADA GALLEGO

Nubia Yolanda Nova García Secretaria 13