CSJ - STP11154-2023

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

Magistrado Ponente STP11154-2023 Radicación n°. 133442 Acta 185 Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil veintitrés (2023).

I. VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela instaurada por el apoderado de RUBIEL ANTONIO HERNÁNDEZ , contra la SALA DE

DECISIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ y el JUZGADO CINCUENTA Y UNO (51) PENAL DEL CIRCUITO CON FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y a la defensa, que le fueron presuntamente conculcados por esas autoridades.CUI 11001020400020230194200 Número Interno 133442 Tutela 1ª Instancia RUBIEL ANTONIO HERNÁNDEZ Al trámite se vinculó a las autoridades, partes e intervinientes en el proceso penal con el radicado 11001600072120170134901.

II. ANTECEDENTES

1. RUBIEL ANTONIO HERNÁNDEZ acude a la acción de tutela en procura del amparo de sus derechos fundamentales, que le fueron presuntamente conculcados con la emisión de las sentencias de primer grado del 28 de julio de 2022, proferida por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que lo condenó como autor responsable del punible de actos sexuales con menor

grado del 28 de julio de 2022, proferida por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que lo condenó como autor responsable del punible de actos sexuales con menor de 14 años, agravado, y en concurso homogéneo y sucesivo, y la del Tribunal Superior de Bogotá del 26 de junio de esta anualidad, que la confirmó en su integridad.

2. Los fundamentos fácticos que dieron origen al proceso ordinario, fueron descritos por el Tribunal Superior de Bogotá, así: Según denuncia instaurada por M.J.G.C., desde el 19 de septiembre de 2017, fecha en que su hija OGC cumplió 7 años de edad, RUBIEL ANTONIO HERNÁNDEZ le tocaba su cola cuando ella salía del baño y le daba besos en la boca, lo cual sucedió en 5 ocasiones cuando la cuidadora

se encontraba sirviendo el almuerzo. Los hechos ocurrieron en la carrera XXX No. XX-XX Sur, casa XXX del barrio el Recreo Reservado en Bogotá.

3. En sede de tutela, el accionante realizó, en primera medida, un recuento procesal de las actuaciones relevantes dentro del radicado 11001600072120170134901; hizo especial énfasis en las consideraciones del juzgado de primer grado para acreditar los elementos dogmáticos del delito, con fundamento en las pruebas consideradas por ese despacho.

2CUI 11001020400020230194200 Número Interno 133442 Tutela 1ª Instancia RUBIEL ANTONIO HERNÁNDEZ 3.1. Acto seguido, transcribió los fundamentos del órgano colegiado para confirmar el fallo apelado en cuanto a la responsabilidad penal del accionante.

4. Dicho lo anterior, informó que: Dentro de la oportunidad legal pertinente el señor Defensor del procesado no se manifestó en el sentido de recurrir ante la Honorable Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal, quedando en consecuencia clausurado el debate, hecho que debe tenerse en cuenta para efectos de la exigencia de la inmediación de la acción de tutela.

5. Posteriormente, indicó que el problema jurídico a resolver era si: i) se cumplió con lo relativo al conocimiento más allá de toda duda sobre la existencia del delito y la responsabilidad del acusado, ii) los hechos debatidos en el juicio cumplen con el principio de legalidad, iii) se trató de una conducta típica, conforme las exigencias del delito por el cual se profirió condena, iv) se cumple con los presupuestos para aplicar el agravante del que trata el numeral segundo del artículo 211 del Código Penal, y v) si se está en presencia de un concurso homogéneo y sucesivo. 5.2. Antes de abordar lo relacionado con el yerro específico, el accionante se ocupó de los presupuestos genéricos de procedibilidad que habilitan la intervención constitucional contra providencias judiciales.

Sobre ello, indicó: (…) tenemos que anotar que de los requisitos generales de procedencia se cumplen en este evento por cuanto la cuestión discutida tiene relevancia

habilitan la intervención constitucional contra providencias judiciales. Sobre ello, indicó: (…) tenemos que anotar que de los requisitos generales de procedencia se cumplen en este evento por cuanto la cuestión discutida tiene relevancia constitucional, en cuanto que con las sentencias proferidas en el proceso penal, se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la defensa; de igual manera se agotaron los recursos ordinarios a que había lugar como lo es el recurso de alzada o apelación, y en cuanto 3CUI 11001020400020230194200 Número Interno 133442 Tutela 1ª Instancia RUBIEL ANTONIO HERNÁNDEZ al recurso extraordinario de casación, este no fue interpuesto dentro del término legal por parte del Defensor Público perteneciente al Sistema General de Defensoría Pública. (resaltado fuera del texto original). 5.3. Luego de ello, se ocupó de lo relativo a los requisitos específicos, alegando que las sentencias adolecían de un defecto fáctico «originados por cuanto ninguna de las instancias falladoras –en primera y segunda instancia-, carecen (sic) del apoyo probatorio que permitiera proferir sentencias condenatorias.» Ello, pues, según el accionante, las sentencias presentan errores de hecho en la apreciación de las pruebas, por una valoración «irrazonable». Para sustentar su reproche, el actor, luego de describir las exigencias en punto del presupuesto dogmático de la tipicidad, manifestó: Existe error fáctico en las providencias condenatorias cuando del material probatorio recaudado no se desprende la verdad para arribar al

en punto del presupuesto dogmático de la tipicidad, manifestó: Existe error fáctico en las providencias condenatorias cuando del material probatorio recaudado no se desprende la verdad para arribar al estado de certeza, no por lo afirmado por la menor presunta víctima sino porque en la valoración probatoria no se tuvieron en cuenta circunstancias subyacentes a los hechos, antecedentes y concomitantes que arrojan dudas sobre la real comisión del reato. Agregó, además, que del debate probatorio surgieron «hechos relevantes demostrativos de que el condenado no realizó conductas de tipo sexual en la menor, que su actuar respecto de los tocamientos lo hizo en forma no maliciosa, carente de toda intención libidinosa, en presencia de otras personas y respecto de una niña cuyo trato en forma diaria, permanente existía desde cuando tenía dos años de edad, tiempo dentro del cual y antes de septiembre de 2017, jamás se registró insuceso (sic) alguno que denotara una conducta abusiva, de tipo sexual hacia O.G.C.» 4CUI 11001020400020230194200 Número Interno 133442 Tutela 1ª Instancia RUBIEL ANTONIO HERNÁNDEZ Adicionalmente, indicó que las sentencias se basan «en simples percepciones, desatendiendo hechos que denotan la ausencia en el enjuiciado de cualquier intención de atentar contra la libertad sexual de la menor como son (sic)» que la víctima compartía con el acusado desde sus

percepciones, desatendiendo hechos que denotan la ausencia en el enjuiciado de cualquier intención de atentar contra la libertad sexual de la menor como son (sic)» que la víctima compartía con el acusado desde sus dos años hasta septiembre de 2017 y «jamás existió ningún acto de tocamiento hacia la menor, salvo los que ella narra luego de la fecha de su cumpleaños 19 de septiembre de 2017 (…)». De igual forma, que no se tuvo en cuenta que los presuntos tocamientos se dieron en presencia de la cuidadora de la menor, quien los describe como «palmadas de cariño»; también, que «las reglas de la experiencia enseñan que se procura actuar en la clandestinidad, sin presencia de nadie.» Así mismo, destacó que no se encuentra denuncia o queja de otros padres de los demás niños con los que tenía contacto el accionante. Dijo, de igual forma, que se omitió el análisis o crítica testimonial de los testigos de descargo, quienes manifestaron «el correcto proceder respecto de los niños (…) y su grado de familiaridad con los menores que eran cuidados en el jardín infantil, y el respeto que siempre tuvo hacia tales infantes.» Por consiguiente, señaló que se evidencia un error de hecho, pues los juzgadores de instancia interpretaron los tocamientos de una forma maliciosa con una connotación sexual, a su juicio, inexistente. 5.4. Luego de ello, se manifestó sobre los fundamentos por los cuales considera la presencia de un yerro en la configuración del agravante

maliciosa con una connotación sexual, a su juicio, inexistente. 5.4. Luego de ello, se manifestó sobre los fundamentos por los cuales considera la presencia de un yerro en la configuración del agravante contenido en el numeral 2 del artículo 211 del Código Penal; al respecto, reprochó que no era suficiente con probar que el accionante era esposo de 5CUI 11001020400020230194200 Número Interno 133442 Tutela 1ª Instancia RUBIEL ANTONIO HERNÁNDEZ la cuidadora del jardín infantil donde ocurrieron los hechos, para dar por demostrada la aplicación de ese incremento punitivo. Por todo lo anterior, solicitó: 3) Amparar los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la defensa, disponiendo lo pertinente para la plena eficacia de los mismos, ordenando al HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ SALA PENAL (…), que se dicte sentencia con arreglo a la ley y a los hechos demostrados, absolviendo al procesado condenado (sic) y revocando la sentencia de primera instancia.

III. TRÁMITE Y RESPUESTA

DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS

6. Mediante auto del veintiséis (26) de septiembre de 2023, esta Sala avocó el conocimiento de la demanda de tutela y ordenó correr traslado a los accionados y vinculados, a efectos de garantizar sus derechos de defensa y contradicción. 6.1 El Juzgado Cincuenta y Uno (51) Penal del Circuito con funciones de conocimiento se manifestó mediante oficio del 29 de septiembre de los corrientes, en el cual inició con un recuento de las actuaciones adelantadas

y contradicción. 6.1 El Juzgado Cincuenta y Uno (51) Penal del Circuito con funciones de conocimiento se manifestó mediante oficio del 29 de septiembre de los corrientes, en el cual inició con un recuento de las actuaciones adelantadas en ese despacho y, de igual forma, advirtió sobre la improcedencia de la acción constitucional, pues las decisiones de instancia se encuentran ajustadas a derecho y el reproche solo se dirige a una inconformidad con el sentido de las mismas. Por consiguiente, solicita que se deniegue el amparo, pues ese despacho agotó las etapas procesales con apego a los derechos del accionante. 6CUI 11001020400020230194200 Número Interno 133442 Tutela 1ª Instancia RUBIEL ANTONIO HERNÁNDEZ 6.2. Del despacho del Magistrado Ponente de la sentencia de segundo grado, se remitió oficio del 2 octubre de los corrientes donde informaron que éste se encontraba en permiso y, de igual forma, remitieron copia del expediente digital. La Sala no recibió respuestas de los demás vinculados dentro del término establecido.

CONSIDERACIONES

Competencia.

7. De conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015 (modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021), la Sala de Casación Penal es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por RUBIEL ANTONIO HERNÁNDEZ , al comprometer actuaciones de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior

de 2021), la Sala de Casación Penal es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por RUBIEL ANTONIO HERNÁNDEZ , al comprometer actuaciones de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, de quien es su superior funcional. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

8. La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional en fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006, entre otros, ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su

7CUI 11001020400020230194200 Número Interno 133442 Tutela 1ª Instancia RUBIEL ANTONIO HERNÁNDEZ planteamiento, sino también en su demostración. Para esos efectos, se han establecido unos requisitos de carácter general, que habilitan la interposición de la acción y otros de carácter específico, relacionados con la procedencia del amparo. 8.1. Según la doctrina constitucional, los requisitos generales se contraen a que: i) la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial, salvo que se trate de evitar la

constitucional; ii) se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; iii) se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) el accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que hubiere alegado tal circunstancia en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y; vi) no se trate de sentencias de tutela.

9. De otra parte, los requisitos de carácter específico implican la demostración de, por lo menos, uno de los siguientes vicios: i) defecto orgánico (falta de competencia del funcionario judicial); ii) defecto procedimental absoluto (desconocer el procedimiento legal establecido); iii) defecto fáctico (que la decisión carezca de fundamentación probatoria); iv) defecto material o sustantivo (aplicar normas inexistentes o inconstitucionales); v) error inducido (que la decisión judicial se haya adoptado con base en el engaño de un tercero); vi) decisión sin motivación

(ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos en la decisión); vii) desconocimiento del precedente (apartarse de los criterios de interpretación de los derechos definidos por la Corte Constitucional) y viii) violación

(ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos en la decisión); vii) desconocimiento del precedente (apartarse de los criterios de interpretación de los derechos definidos por la Corte Constitucional) y viii) violación directa de la Constitución (CC C-590/05). 8CUI 11001020400020230194200 Número Interno 133442 Tutela 1ª Instancia RUBIEL ANTONIO HERNÁNDEZ Análisis del caso concreto.

10. En el presente caso, el actor acude a la demanda de amparo al considerar la presencia de un defecto fáctico en las sentencias dictadas en primera y segunda instancia dentro del proceso penal con radicado 11001600072120170134901, pues, a su juicio, adolecen de un error de hecho por inadecuada valoración de las pruebas obrantes en el expediente.

11. Ahora bien, como se indicó, antes de abordar la presencia de un yerro específico, es necesario estudiar lo relativo a los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción constitucional contra providencias judiciales.

11.1. En primer lugar, se trata de un asunto de relevancia constitucional, pues se alega la presunta afectación de los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y el derecho de defensa; se indicaron los fundamentos del amparo; no se cuestiona un fallo de tutela y la demanda se instauró en un tiempo razonable contado a partir de la emisión de la última providencia objeto de controversia, la cual data del 26 de junio del año en curso.

indicaron los fundamentos del amparo; no se cuestiona un fallo de tutela y la demanda se instauró en un tiempo razonable contado a partir de la emisión de la última providencia objeto de controversia, la cual data del 26 de junio del año en curso.

12. No obstante, no ocurre lo mismo con el requisito general de subsidiariedad de la tutela, como pasa a explicarse: 12.1. Sea lo primero indicar que el accionante y su apoderado fueron debidamente notificados de la decisión de segundo grado del 26 de junio de 2023; lo cual, además, no fue objeto de discusión por el actor.

9CUI 11001020400020230194200 Número Interno 133442 Tutela 1ª Instancia RUBIEL ANTONIO HERNÁNDEZ Empero, tal como se informó en la propia demanda, el apoderado judicial decidió no ejercer los medios de impugnación disponibles para controvertir el fallo, como lo es el recurso extraordinario de casación. De igual forma, de acuerdo con acta de la audiencia de lectura de fallo, la decisión fue notificada a las partes. Como el libelista no interpuso recursos contra esa decisión, la solicitud de amparo se torna improcedente «numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991», tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional en sus diversas decisiones (sentencias SU–111 de 1997 y T–1217 de 2003, entre otras), pues no es adecuado invocar este medio de defensa excepcional cuando no se agotan en debida forma los recursos ordinarios y extraordinarios establecidos por el Legislador. Particularmente, según tiene dicho la jurisprudencia de esta

es adecuado invocar este medio de defensa excepcional cuando no se agotan en debida forma los recursos ordinarios y extraordinarios establecidos por el Legislador. Particularmente, según tiene dicho la jurisprudencia de esta Corporación, el recurso de casación es una vía idónea para que la Corte, en su condición de tribunal de cierre de la justicia ordinaria, verifique tanto la legalidad como la constitucionalidad, no solo de la decisión de segunda instancia, sino del proceso penal en su integridad. En sentencia T-108 de 2003, la Corte Constitucional estableció: «El recurso extraordinario de casación constituye un requisito de procedibilidad de la tutela contra sentencias judiciales, pues al menos debe haberse intentado su ejercicio antes de acudir al mecanismo excepcional previsto en el artículo 86 Superior. De lo contrario la acción de tutela se convertiría en una vía alterna para la resolución de las controversias y se desvanecería con ello su carácter subsidiario y residual». Entonces, la casación era un mecanismo idóneo para promover la 10CUI 11001020400020230194200 Número Interno 133442 Tutela 1ª Instancia RUBIEL ANTONIO HERNÁNDEZ defensa de los derechos fundamentales que el accionante considera le han sido vulnerados, porque hubiera permitido subsanar los posibles errores en que habría incurrido la providencia atacada. En sentencia T-212 de 2006, la Corte Constitucional reafirmó: Como regla general, no procede la tutela para analizar la vulneración de los derechos fundamentales cuando existe un mecanismo ordinario idóneo de protección de tales derechos. Cuando se cuestiona alguna providencia

Corte Constitucional reafirmó: Como regla general, no procede la tutela para analizar la vulneración de los derechos fundamentales cuando existe un mecanismo ordinario idóneo de protección de tales derechos. Cuando se cuestiona alguna providencia judicial, en principio, la tutela es improcedente si dentro del mismo proceso en el cual se profirió la providencia existen recursos mediante los cuales se pueda cuestionar la validez de la decisión tomada por el funcionario judicial. […] Esta regla también se aplica cuando lo que se cuestiona es una providencia judicial de tipo penal. Así las cosas, se exige el agotamiento de las instancias y recursos extraordinarios dentro del proceso penal para la procedencia de la tutela. Lo anterior, puesto que la Corte ha encontrado, prima facie, que tales mecanismos son idóneos para la garantía del debido proceso.

Así las cosas, todos los reproches que hoy aduce el accionante, relacionados con errores en la valoración de la prueba, bien hubiesen podido ser planteados a través del recurso extraordinario de casación, para que fuese esta Corporación, actuando como órgano de cierre de la especialidad penal, quien decidiera lo que en derecho corresponde. No obstante, la falta de ejercicio del mecanismo extraordinario solo se debe a la decisión de la parte procesal constituida por la defensa material y técnica, sin que ello pueda ser subsanado por el sendero constitucional.

11CUI 11001020400020230194200 Número Interno 133442 Tutela 1ª Instancia RUBIEL ANTONIO HERNÁNDEZ Adicionalmente, no se presentó ningún argumento que justificara la falta de promoción del recurso, para que se valorara la eventual flexibilización de este requisito.

16. Por los motivos antes expuestos, esta Sala encuentra que no se cumple con el requisito de subsidiariedad que rige el trámite constitucional y, en consecuencia, no existe otro remedio distinto a que se declare la improcedencia del amparo invocado.

En mérito de lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 1, DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1°. DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo invocado, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFICAR a los sujetos procesales por el medio más expedito el presente fallo, informándoles que puede ser impugnado dentro de los tres días siguientes, contados a partir de su notificación. 3°. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

12CUI 11001020400020230194200 Número Interno 133442 Tutela 1ª Instancia

RUBIEL ANTONIO HERNÁNDEZ

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

12CUI 11001020400020230194200 Número Interno 133442 Tutela 1ª Instancia

RUBIEL ANTONIO HERNÁNDEZ

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 13