CSJ - STP11262-2020

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente STP11262 - 2020 Tutela de 1ª instancia No. 112992 Acta No. 219 Bogotá D. C., veinte (20) de octubre de dos mil veinte (2020). VISTOS Resuelve la Sala la acción interpuesta por GUSTAVO DE JESÚS DUQUE CIRO contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín y el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bello (Antioquia), por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, salud y vida. Fueron vinculados como terceros con interés legítimo en el asunto la EPS SURAMERICANA S.A., el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de MedellínTutela 1ª instancia 112992 GUSTAVO DE JESÚS DUQUE CIRO “Bellavista”, a la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios – USPEC –, el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL, integrado por la Fiduprevisora S.A. y Fiduagraria S.A., al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC – y a las demás partes e intervinientes en el proceso penal de radicado No. 052126000201201703033.

ANTECEDENTES

Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN De la demanda de tutela y las pruebas anexas, se destacan como hechos jurídicamente relevantes los siguientes:

1. Mediante sentencia del 17 de febrero de 2020, el

Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bello (Antioquia)

destacan como hechos jurídicamente relevantes los siguientes:

1. Mediante sentencia del 17 de febrero de 2020, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bello (Antioquia) condenó a GUSTAVO DE JESÚS DUQUE CIRO por la comisión del delito de actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo, en relación con la menor S.C.C., y lo absolvió por los delitos análogos que se le atribuyeron

respecto de la menor A.S.D.C. Esta determinación fue apelada por la defensa.

2. Por providencia del 1° de julio de 2020, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, confirmó parcialmente el fallo recurrido, excluyó la circunstancia de agravación prevista en el numeral 5° del artículo 211 del Código Penal, razón por la que ajustó la pena impuesta, la que fijó en 129 meses y 22 días. Contra ese

2Tutela 1ª instancia 112992 GUSTAVO DE JESÚS DUQUE CIRO pronunciamiento se interpuso el recurso extraordinario de casación.

3. Indicó que tiene 61 años, actualmente se encuentra recluido en la cárcel de Bellavista, donde se contagió del virus Covid-19 debido a las condiciones de hacinamiento e insalubridad que presenta el plantel penitenciario.

4. Sustentado en este marco fáctico, el accionante en tutela afirma que la vulneración de las garantías superiores

invocadas deviene porque:

hacinamiento e insalubridad que presenta el plantel penitenciario.

4. Sustentado en este marco fáctico, el accionante en tutela afirma que la vulneración de las garantías superiores

invocadas deviene porque: (i) el INPEC no ha adoptado las medidas necesarias para garantizar su derecho a la salud tras contagiarse del virus citado y, (ii) en las sentencias de primera y segunda instancia se estructuran defectos de orden fáctico, violación directa de la Constitución Política y desconocimiento del precedente judicial, por cuanto que, (a) el examen clínico practicado a las menores víctimas no lo hizo una entidad de carácter oficial como lo exige el ordenamiento jurídico, concretamente, el Instituto Nacional de Medicina Legal, (b) en las entrevistas forenses realizadas a las agredidas no se cumplió con el protocolo correspondiente, por cuanto no fueron realizadas por el C.T.I., no existió cuestionario revisado por el Defensor de Familia, no hubo informe detallado de la diligencia, las preguntas fueron inducidas, no se practicó en cámara Gesell, (c) omisión en la valoración de 3Tutela 1ª instancia 112992 GUSTAVO DE JESÚS DUQUE CIRO los elementos de prueba obrantes en la actuación que dan cuenta que nunca se estructuró el delito de acceso carnal, pues, debido a la ausencia de lesión en los genitales no existió penetración, tan solo existieron tocamientos, razón por la que la Fiscalía General de la Nación erró en la

pues, debido a la ausencia de lesión en los genitales no existió penetración, tan solo existieron tocamientos, razón por la que la Fiscalía General de la Nación erró en la calificación jurídica de la conducta punible, (d) desconocimiento de su derecho de defensa al no garantizársele la oportunidad de participar de manera directa en el proceso y nunca fue escuchado y, (e) vulneración del principio de inmediación, en atención a que las declaraciones de los menores de edad no fueron obtenidas en juicio.

5. En procura de la protección de los derechos fundamentales invocados, solicitó que, (i) se conceda la prisión domiciliaria transitoria contemplada en el Decreto 546 de 2020 y se otorgue autorización para recibir el tratamiento médico que requiera o, en su defecto, se ordene al INPEC remitirlo a un centro hospitalario que proporcione el cuidado y tratamiento médico correspondiente; (ii) se decrete la nulidad del proceso penal en el que fue condenado en aras de que se modifique la calificación jurídica realizada por la Fiscalía General de la Nación.

RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES

ACCIONADAS Y VINCULADAS

1. Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bello

(Antioquia). Informó que condenó a GUSTAVO DE JESÚS 4Tutela 1ª instancia 112992 GUSTAVO DE JESÚS DUQUE CIRO DUQUE CIRO en sentencia del 17 de febrero de 2020 y le

(Antioquia). Informó que condenó a GUSTAVO DE JESÚS 4Tutela 1ª instancia 112992 GUSTAVO DE JESÚS DUQUE CIRO DUQUE CIRO en sentencia del 17 de febrero de 2020 y le impuso pena de prisión de 14 años y 5 meses, al hallarlo penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo cometidos en contra de S.C.C. y fue absuelto en relación con las conductas atribuidas respecto de la menor A.S.D.C. La decisión fue apelada por la defensa y fue modificada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín el 1° de julio de 2020, en el sentido de reducir la pena a 129 meses y 14 días. El 21 de septiembre de 2020 se interpuso el recurso extraordinario de casación, el cual fue concedido ante la Corte Suprema de Justicia.

2. Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. Informó que por providencia del 1° de julio de 2020 modificó la condena de primera instancia impuesta por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bello, en el sentido de excluir la causal de agravación prevista en el numeral 5° del artículo 211 del Código de Procedimiento Penal. Se interpuso el recurso extraordinario de casación. En virtud de esto, el expediente fue remitido, el 17 de septiembre de 2020, a la Corte Suprema de Justicia, siendo recibido el 21 del mismo mes y año, motivo por el cual, en atención al principio de subsidiariedad, la acción deviene improcedente.

Agregó que el accionante nunca realizó solicitud en

de 2020, a la Corte Suprema de Justicia, siendo recibido el 21 del mismo mes y año, motivo por el cual, en atención al principio de subsidiariedad, la acción deviene improcedente. Agregó que el accionante nunca realizó solicitud en relación con el contagio de Covid-19, por lo que no ha conculcado derecho fundamental alguno. 5Tutela 1ª instancia 112992

GUSTAVO DE JESÚS DUQUE CIRO

3. Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL – Fiduprevisora S.A. y Fiduagraria S.A. -. Alegó que no tiene legitimación en la causa por pasiva, debido a que su función se encamina a la celebración de contratos y pagos necesarios para la prestación del servicio de salud de la población privada de la libertad. Estos servicios deben ser prestados por las entidades promotoras de salud y demás entidades que integran el sistema general de seguridad social.

Igualmente, carece de competencia para otorgar el mecanismo penal que pretende el accionante, para lo cual, debe asistir ante el juez competente. Indicó que GUSTAVO DE JESÚS DUQUE CIRO se encuentra afiliado a la EPS SURAMERICANA S.A. en el régimen contributivo, siendo esta institución la encargada de brindar la atención requerida por el interno. Señaló que para el tratamiento de prevención y atención en caso de contagio del Covid-19, se han implementado los protocolos y lineamientos sugeridos por el Ministerio de Salud.

brindar la atención requerida por el interno. Señaló que para el tratamiento de prevención y atención en caso de contagio del Covid-19, se han implementado los protocolos y lineamientos sugeridos por el Ministerio de Salud.

4. Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (USPEC). Sostuvo que, en el marco de sus competencias, ha adoptado las medidas de urgencia a efectos de evitar el contagio y propagación de la crisis sanitaria al interior de las cárceles del país. Respecto del establecimiento penitenciario de Bellavista, lugar donde está interno el

6Tutela 1ª instancia 112992 GUSTAVO DE JESÚS DUQUE CIRO accionante, en virtud de las instrucciones impartidas, el Consorcio Fondo de Atención en Salud PPL ha entregado de manera periódica y oportuna elementos de bioseguridad, como termómetros infrarrojos y jabón antibacterial – más de 6.000 unidades -. Por esta razón, se ha garantizado la salud e integridad de las personas privadas de la libertad. Añadió que la prestación de los servicios de salud es de competencia del citado consorcio, en calidad de contratistafiduciaria, debiendo para ello contratar las instituciones prestadoras de salud y las tecnologías necesarias para el efecto. En lo atinente a la prisión domiciliaria transitoria contemplada en el Decreto 546 de 2020, argumentó que la competencia radica en las autoridades judiciales, jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, razón por la que, se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva.

contemplada en el Decreto 546 de 2020, argumentó que la competencia radica en las autoridades judiciales, jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, razón por la que, se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva.

5. EPS Suramericana S.A. Ilustró que el accionante tiene periodo de protección laboral hasta el 30 de noviembre de 2020, lo que le otorga cobertura integral. Ha autorizado todos los servicios que ha requerido.

6. Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Medellín. Advirtió que a DUQUE CIRO se le realizó prueba para detección de Covid-19 el 12 de septiembre de 2020, el resultado fue positivo, razón por la

7Tutela 1ª instancia 112992 GUSTAVO DE JESÚS DUQUE CIRO que, inmediatamente, se aisló a la persona en el área destinada para esto en el pabellón 5, lugar donde diariamente son valorados por médicos y enfermeras de sanidad. Durante el periodo de aislamiento, el interno no presentó complicación en su estado de salud y fue dado de alta el 29 de septiembre de 2020. Agregó que en ese establecimiento carcelario se han realizado brigadas de salud, de promoción y prevención, como lo es la fumigación del plantel, entrega de tapabocas, gel antibacterial, alcohol e instalación de cabinas de desinfección. Medidas que han sido eficientes, pues, han sido poco los contagiados, y los afectados ya se han recuperado. Informó que el actor no hace parte de la población

gel antibacterial, alcohol e instalación de cabinas de desinfección. Medidas que han sido eficientes, pues, han sido poco los contagiados, y los afectados ya se han recuperado. Informó que el actor no hace parte de la población beneficiaria del mecanismo domiciliario transitorio previsto en el Decreto 546 de 2020, por expresa prohibición legal por la naturaleza del delito, actos sexuales con menor de 14 años. Alegó su falta de legitimación en la causa para el reconocimiento de cualquier tipo de beneficio penal, pues, esto es competencia de los jueces de la república.

7. Los demás intervinientes guardaron silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia De conformidad con lo previsto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, los numerales 5 y 11 del canon 8Tutela 1ª instancia 112992 GUSTAVO DE JESÚS DUQUE CIRO 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el 1° del Decreto 1983 de 2017, esta Sala es competente para resolver esta acción en primera instancia por estar también dirigida contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. Problema jurídico Consiste en establecer (i) si se cumple el presupuesto de subsidiariedad respecto de la solicitud de prisión domiciliaria transitoria prevista en el Decreto 546 de 2020 y, (b) si concurren las exigencias para la procedencia de la tutela contra las sentencias condenatorias de primera y segunda instancia proferidas el 17 de febrero y 1° de julio de

(b) si concurren las exigencias para la procedencia de la tutela contra las sentencias condenatorias de primera y segunda instancia proferidas el 17 de febrero y 1° de julio de 2020 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bello (Antioquia) y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en su orden; además (iii) si las autoridades accionadas y/o vinculadas han trasgredido o puesto en peligro los derechos fundamentales a la vida y salud del actor, al no brindar la atención necesaria para tratar su contagio al virus COVID – 19. Análisis del caso concreto

1. La acción de tutela es un mecanismo judicial creado por el artículo 86 de la Constitución Política para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando resulten amenazados o vulnerados por cualquier autoridad, o los particulares en los casos allí establecidos.

9Tutela 1ª instancia 112992

GUSTAVO DE JESÚS DUQUE CIRO

2. Cuando esta acción se dirige contra decisiones o actuaciones judiciales, es necesario, para su procedencia, que cumpla el requisito de subsidiariedad, y que se demuestre que la decisión o actuación incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico, procedimental, fáctico, sustantivo, de motivación, error inducido, desconocimiento del precedente o violación directa de la constitución

(C-590/05 y T-332/06).

3. En el presente caso, la parte actora aspira a que el juez constitucional (i) le conceda la detención domiciliaria

del precedente o violación directa de la constitución (C-590/05 y T-332/06).

3. En el presente caso, la parte actora aspira a que el juez constitucional (i) le conceda la detención domiciliaria transitoria prevista en el Decreto 546 de 2020, por dar positivo para contagio de Covid-19 y, (ii) que se invaliden las sentencias condenatorias de primera y segunda instancia proferidas el 17 de febrero y 1° de julio de 2020 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bello (Antioquia) y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, respectivamente.

4. Frente a estas pretensiones, es claro que el presupuesto de subsidiariedad se incumple. Las razones son las siguientes: 4.1. En relación con el otorgamiento del instituto de la prisión domiciliaria transitoria, previsto en el Decreto 546 de 2020, el accionante debe acudir directamente ante el funcionario judicial que conoció del proceso en primera instancia, por ser el competente en este caso para verificar la concurrencia de los requisitos y pronunciarse respecto a la procedencia del beneficio, mecanismo que resulta eficaz en

10Tutela 1ª instancia 112992 GUSTAVO DE JESÚS DUQUE CIRO atención a los perentorios términos que esa normatividad establece para su resolución. Así las cosas, existiendo una vía judicial para la estudio de esa pretensión, la acción de tutela resulta improcedente. 4.2. En cuanto a las censuras formuladas contra las sentencias condenatorias de primera y segunda instancia,

vía judicial para la estudio de esa pretensión, la acción de tutela resulta improcedente. 4.2. En cuanto a las censuras formuladas contra las sentencias condenatorias de primera y segunda instancia, tampoco resulta viable el amparo por cuanto que la acción está dirigida, (i) contra providencias judiciales, (ii) que fueron proferidas en el marco de un proceso penal que se encuentra en trámite, (iii) donde la defensa interpuso el recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segundo grado, que se encuentra en curso. Por tanto, es en dicho escenario donde la parte accionante debe discutir la legalidad del contenido y sentido de la decisión de condena, pues esta acción, se insiste, no puede ser empleada como instancia paralela a los procedimientos ordinarios, legalmente concebidos para el ejercicio del derecho, por ser de carácter eminentemente residual y subsidiario, y porque aceptar su procedencia alternativa o paralela, desvirtúa la naturaleza y razón de ser del mecanismo de amparo. Tampoco se establece que la situación planteada por la parte actora cumpla los requerimientos de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad que la figura de perjuicio irremediable exige para la procedencia de una intervención de carácter transitorio. 11Tutela 1ª instancia 112992

GUSTAVO DE JESÚS DUQUE CIRO

5. Frente al reproche efectuado por la parte demandante, referido al desconocimiento de su garantía

11Tutela 1ª instancia 112992

GUSTAVO DE JESÚS DUQUE CIRO

5. Frente al reproche efectuado por la parte demandante, referido al desconocimiento de su garantía fundamental a la salud, por falta de atención y el no suministro de los servicios médicos pertinentes para tratar su contagio del virus Covid-19, debe anotarse lo siguiente: 5.1. El deber de garantía de esta prerrogativa, en tratándose de las personas privadas de la libertad, se maximiza para el Estado, especialmente para las autoridades penitenciarias, debido a la relación especial de sujeción que subyace por la suspensión de la libertad de locomoción, que impone la obligación de respeto y materialización del principio de eficacia de los derechos fundamentales, como es el de la salud, el cual no está restringido o limitado. (CC T-193/17). 5.2. Por resolución No. 0000843 del 26 de mayo de 20201, del Ministerio de Salud y Protección Social, se dispuso, en relación con los casos confirmados por Covid-19 en la población privada de la libertad, el deber de realizar el aislamiento adecuado, para lo cual tendrá que adelantarse un seguimiento médico al contagiado en aras de vigilar el estado de salud, es decir, para identificar síntomas o cambios patológicos. 5.3.La Dirección General del INPEC expidió la Directiva 000004 del 11 de marzo de 2020, por medio de la

estado de salud, es decir, para identificar síntomas o cambios patológicos. 5.3.La Dirección General del INPEC expidió la Directiva 000004 del 11 de marzo de 2020, por medio de la 1 “Por medio de la cual se adopta el protocolo de bioseguridad para el manejo y control del riesgo de coronavirus – COVID-19 en establecimientos penitenciarios y carcelarios”. 12Tutela 1ª instancia 112992 GUSTAVO DE JESÚS DUQUE CIRO cual se impartieron directrices para la prevención e implementación de medidas de control ante casos probables y confirmados por COVID-19. 5.4.En el caso en concreto, el 12 de septiembre de 2020, a GUSTAVO DE JESÚS DUQUE CIRO se le tomó muestra para el examen SARS COV 2 (COVID 19), cuyo resultado fue positivo. Por este motivo, fue aislado en el área destinada para el efecto en el pabellón 5 de la Cárcel de Medellín, donde se realizó el seguimiento médico diario a su estado de salud, sin presentar complicaciones. El 29 de septiembre de 2020 recibió el alta médica por superar el contagio. 5.5. Este seguimiento permite concluir que el ente carcelario donde se encuentra recluido el accionante ha venido adoptando las medidas sanitarias de prevención y tratamiento para el manejo adecuado de la emergencia causada por el Covid-19, acciones que se ajustan a las recomendaciones realizadas por el Gobierno Nacional y acordes a las condiciones actuales del sistema penitenciario,

causada por el Covid-19, acciones que se ajustan a las recomendaciones realizadas por el Gobierno Nacional y acordes a las condiciones actuales del sistema penitenciario, que han resultado eficientes en el proceso de control y recuperación del contagio, como lo certifican las autoridades penitenciarias. 5.6. El accionante no informa que existan servicios médicos, medicamentos o procedimientos pendientes de ser garantizados; además, la prestación del servicio de la salud se encuentra a cargo de la EPS Suramericana S.A., entidad que precisó que el accionante tiene periodo de protección 13Tutela 1ª instancia 112992 GUSTAVO DE JESÚS DUQUE CIRO hasta el 30 de noviembre de 2020, con cobertura integral y con todos los servicios de salud autorizados. En las anotadas circunstancias, no existe acción u omisión atribuible a las autoridades penitenciarias y carcelarias de la cual pueda predicarse la afectación de derechos fundamentales de la parte actora, por tanto, al no advertirse la alegada vulneración la súplica deviene impróspera. Se negará, por tanto, el amparo invocado. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA Nº 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO. NEGAR el amparo invocado por GUSTAVO DE JESÚS DUQUE CIRO contra la Sala Penal del Tribunal

nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO. NEGAR el amparo invocado por GUSTAVO DE JESÚS DUQUE CIRO contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín y el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Bello (Antioquia) y demás intervinientes, por las razones anotadas en precedencia. SEGUNDO. NOTIFICAR a los sujetos procesales por el medio más expedito el presente fallo, informándoles que puede ser impugnado dentro de los tres días siguientes, contados a partir de su notificación. 14Tutela 1ª instancia 112992 GUSTAVO DE JESÚS DUQUE CIRO TERCERO. Si no fuere impugnado, envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término indicado en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FABIO OSPITIA GARZÓN

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 15