CSJ - STP11366-2023

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente STP11366-2023 Tutela de 2ª instancia No. 132052 Acta No. 170 Bogotá D. C., doce (12) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). VISTOS Resolver la impugnación presentada por el accionante JHON EDUAR JIMÉNEZ HERNÁNDEZ contra el fallo de tutela proferido, el 6 de julio de 2023, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante el cual negó el amparo de su derecho fundamental a la unidad familiar, presuntamente vulnerado por el Juzgado 19 Penal del Circuito de la misma ciudad, la Cárcel de Alta y Mediana Seguridad de Itagüí y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.Tutela de segunda instancia No. 132052 C.U.I. 05001220400020230076301 JHON EDUAR JIMÉNEZ HERNÁNDEZ ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Como hechos jurídicamente relevantes se destacan los siguientes:

1. En sentencia del 26 de noviembre de 2020, el Juzgado 19 Penal del Circuito de Medellín condenó a JHON EDUAR JIMÉNEZ HERNÁNDEZ, a la pena de 17 años de prisión, al encontrarlo responsable de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años agravado.

2. La decisión fue objeto del recurso de apelación por la defensa, y confirmada, en segunda instancia, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín en fallo del 1° de septiembre de 2021.

sexuales con menor de catorce años agravado.

2. La decisión fue objeto del recurso de apelación por la defensa, y confirmada, en segunda instancia, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín en fallo del 1° de septiembre de 2021.

3. Contra dicha decisión, a su vez, se interpuso el recurso extraordinario de casación, el que fue concedido ante esta Corporación sin que hasta la fecha se haya resuelto lo pertinente.

4. Por cuenta de la actuación referida, JHON EDUAR JIMÉNEZ HERNÁNDEZ se encuentra privado de la libertad en la Cárcel de Alta y Mediana Seguridad de Itagüí, por conducto de la cual, el 23 de febrero de 2023, solicitó al juzgado de conocimiento, autorizar el ingreso a la penitenciaría de sus dos hijos menores de edad, postulación que fue negada mediante decisión del 23 de marzo siguiente.

5. JHON EDUAR JIMÉNEZ HERNÁNDEZ acude al amparo constitucional, al considerar que dicha negativa quebranta su derecho a la unidad familiar, pues el que no le permitan ver a su familia deriva en un trato discriminatorio.

2Tutela de segunda instancia No. 132052 C.U.I. 05001220400020230076301 JHON EDUAR JIMÉNEZ HERNÁNDEZ Por ello, pretende que, en amparo de sus derechos fundamentales, se ordene al Juzgado 19 Penal del Circuito de Medellín autorizar el ingreso de su familia a la penitenciaría donde se encuentra privado de la libertad.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA

se ordene al Juzgado 19 Penal del Circuito de Medellín autorizar el ingreso de su familia a la penitenciaría donde se encuentra privado de la libertad. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA En auto del 23 de junio de 2023, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín avocó conocimiento de la acción y corrió traslado a las autoridades accionadas, quienes se pronunciaron en los siguientes términos:

1. El Juzgado 29 Penal del Circuito de Medellín se remitió a los argumentos expuestos en la providencia censurada y advirtió que la misma no fue recurrida.

2. La Cárcel de Alta y Mediana Seguridad La Paz de Itagüí señaló que JHON EDUAR JIMÉNEZ HERNÁNDEZ fue condenado por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y acto sexual con menor de catorce años agravado, conductas de las que fue víctima su hijastra de 5 años de edad.

También explicó que, por auto del 24 de marzo de 2023, el Juzgado de conocimiento negó la autorización del ingreso a la penitenciaría de los hijos menores de edad del interno, determinación que debe obedecer.

3. La Dirección General del INPEC solicitó su desvinculación de la presente actuación al alegar la falta de legitimación en la causa por pasiva.

EL FALLO IMPUGNADO

3Tutela de segunda instancia No. 132052 C.U.I. 05001220400020230076301

JHON EDUAR JIMÉNEZ HERNÁNDEZ

La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín declaró

3Tutela de segunda instancia No. 132052 C.U.I. 05001220400020230076301 JHON EDUAR JIMÉNEZ HERNÁNDEZ La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales de JHON EDUAR JIMÉNEZ HERNÁNDEZ. Ello por cuanto, contra la decisión que motivó la queja constitucional el accionante no interpuso los recursos ordinarios de reposición y apelación. Además, advirtió que la misma se apoyó en la jurisprudencia aplicable al caso y a la adecuada valoración probatoria.

LA IMPUGNACIÓN JHON EDUAR JIMÉNEZ HERNÁNDEZ impugnó el fallo.

Insiste que tiene derecho a recibir las visitas de sus familiares. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia De acuerdo con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para desatar la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Medellín. Problema jurídico Consiste en establecer si la acción de tutela resulta admisible por satisfacer los requisitos para su viabilidad, concretamente el de subsidiariedad, contra el auto proferido el 24 de marzo de 2023, por medio del cual el Juzgado 19 Penal del Circuito de Medellín negó a JHON EDUAR JIMÉNEZ HERNÁNDEZ la autorización de visitas de sus 4Tutela de segunda instancia No. 132052 C.U.I. 05001220400020230076301

JHON EDUAR JIMÉNEZ HERNÁNDEZ

EDUAR JIMÉNEZ HERNÁNDEZ la autorización de visitas de sus 4Tutela de segunda instancia No. 132052 C.U.I. 05001220400020230076301 JHON EDUAR JIMÉNEZ HERNÁNDEZ menores hijos al centro de reclusión donde se encuentra privado de la libertad. Análisis del caso

1. El artículo 86 de la Constitución Política creó la acción de tutela como un mecanismo para la protección de los derechos constitucionales fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, o los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

2. La Sala ha sostenido que esta acción no se creó para reemplazar los procedimientos ordinarios, sino para suplir su ausencia o ineficacia, razón por la cual no es viable considerarla un mecanismo alternativo o paralelo de defensa, al cual pueda acudirse cada vez que no se comparte una decisión de los jueces competentes.

3. Cuando esta acción se dirige contra providencias judiciales es necesario, para su procedencia, que se cumplan los presupuestos generales fijados en la SU-215 de 2022, es decir, que i) se acredite la legitimación en la causa, ii) la providencia cuestionada no sea un fallo de tutela -excepto que se acredite que el mismo es producto de una situación de fraude-1, “ni una decisión proferida con ocasión del control abstracto de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, como tampoco la que resuelva el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad por parte del Consejo de Estado 2”, iii) cumpla las exigencias de subsidiariedad e inmediatez, iv) identifique con claridad

parte de la Corte Constitucional, como tampoco la que resuelva el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad por parte del Consejo de Estado 2”, iii) cumpla las exigencias de subsidiariedad e inmediatez, iv) identifique con claridad los hechos y los derechos vulnerados o amenazados y la discusión haya sido planteada dentro del proceso judicial. 1 La única excepción a esta regla tiene que ver con la doctrina de la cosa juzgada fraudulenta y el principio del fraude todo lo corrompe. Al respecto ver, entre otras, las Sentencias: T-218 de 2012 y T-373 de 2014 M.P. 2 Ver: Sentencia SU-074 de 2022. 5Tutela de segunda instancia No. 132052 C.U.I. 05001220400020230076301 JHON EDUAR JIMÉNEZ HERNÁNDEZ Además, se debe demostrar que la decisión o actuación cuestionada incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico, procedimental, fáctico, sustantivo, de motivación, error inducido, desconocimiento del precedente o violación directa de la Constitución (SU215 de 2022, C-590/05 y T-332/06).

4. Concretamente, el requisito general de subsidiariedad exige que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial que la persona afectada tiene a su alcance, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

5. JHON EDUAR JIMÉNEZ HERNÁNDEZ pretende que se ampare su derecho a la unidad familiar, vulnerado, en su criterio, por el

trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

5. JHON EDUAR JIMÉNEZ HERNÁNDEZ pretende que se ampare su derecho a la unidad familiar, vulnerado, en su criterio, por el Juzgado 19 Penal del Circuito de Medellín, con el auto por el cual se abstuvo de autorizar la visita de sus hijos menores de edad en el centro de reclusión donde se encuentra privado de la libertad.

De las pruebas allegadas a la actuación, se evidencia que, contra la decisión cuestionada, el actor no interpuso los recursos ordinarios de reposición y apelación, lo que de suyo descarta la procedencia del amparo. Los mecanismos ordinarios de defensa judicial deben agotarse antes de acudir al juez constitucional, pues al existir un escenario prevalente de discusión, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por el artículo 6°, numeral 1° del Decreto 2591 de 1991.

6. Al margen de lo anterior, debe advertir la Sala que el accionante no demostró que la autoridad judicial accionada hubiese incurrido en un desafuero al resolver su caso y sus argumentos no reflejan que la

6Tutela de segunda instancia No. 132052 C.U.I. 05001220400020230076301 JHON EDUAR JIMÉNEZ HERNÁNDEZ providencia cuestionada adolezca de algún defecto específico de procedibilidad de la tutela contra la misma. Por el contrario, a partir de la lectura de la decisión se concluye que el asunto fue resuelto conforme a la

providencia cuestionada adolezca de algún defecto específico de procedibilidad de la tutela contra la misma. Por el contrario, a partir de la lectura de la decisión se concluye que el asunto fue resuelto conforme a la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso, y la adecuada valoración de las pruebas que se aportaron a la actuación. Veamos: 6.1. Reconoció la unidad familiar es un derecho de rango fundamental, pero aclaró que hace parte de aquellos derechos que pueden restringirse legítimamente como consecuencia de la relación de especial sujeción que surge entre la persona privada de la libertad y el Estado. 6.2. Advirtió que la Corte Constitucional, en la sentencia C-026 de 2016, declaró exequible la expresión “primer grado de consanguinidad o primero civil”, contenida en el artículo 112A de la Ley 65 de 1993, el cual establece que las personas privadas de la libertad también pueden recibir visitas de niños, niñas o adolescentes y advirtió que debe demostrarse la existencia de un vínculo estrecho de familiaridad surgido a partir de la existencia de lazos de convivencia, afecto, respeto, solidaridad, protección y asistencia. 6.3. Que en dicha decisión la alta Corporación dejó sentado que, en los casos en que la privación de la libertad obedezca a delitos cuya víctima haya sido un menor de edad, la visita de niños, niñas y adolescentes debe ser autorizada por el juez competente previa valoración de i) la gravedad y modalidad de la conducta punible, ii) las condiciones

adolescentes debe ser autorizada por el juez competente previa valoración de i) la gravedad y modalidad de la conducta punible, ii) las condiciones personales del interno, iii) su comportamiento, iv) la existencia de condenas vigentes por delitos de la misma naturaleza y, v) la condición de víctima del menor o menores sobre los cuales se pretenda extender la solicitud de visita. 7Tutela de segunda instancia No. 132052 C.U.I. 05001220400020230076301 JHON EDUAR JIMÉNEZ HERNÁNDEZ 6.4. En el asunto, el accionante no demostró la existencia de un vínculo estrecho de familiaridad con sus dos hijos, dado que no aportó información alguna que permita determinar lazos de convivencia, afecto, respeto, solidaridad, protección y asistencia. 6.5. Recalcó que la Corte Constitucional en la sentencia citada, señaló que “no basta con que el menor ingrese con un adulto habilitado para visitar el establecimiento, es necesario que esta persona esté encargada del menor”. Al respecto, advirtió que las progenitoras de los menores no brindaron su autorización para que sus hijos pudieran ingresar a la cárcel. 6.6. Reconoció que el interno no registra otras condenas y su comportamiento es ejemplar al interior del penal, pero precisó que la exigencia referente a la gravedad y modalidad de la conducta delictiva no se cumple, en razón a que JHON EDUAR JIMÉNEZ HERNÁNDEZ

comportamiento es ejemplar al interior del penal, pero precisó que la exigencia referente a la gravedad y modalidad de la conducta delictiva no se cumple, en razón a que JHON EDUAR JIMÉNEZ HERNÁNDEZ fue condenado por delitos sexuales contra su hijastra de 5 años de edad.

7. Nótese que, al reprochar dicha negativa, el sentenciado sostuvo lacónicamente que tiene derecho a recibir la visita de sus hijos, sin explicar por qué la decisión del despacho accionado es arbitraria o caprichosa.

Caso contrario, la argumentación expuesta en la providencia censurada, denota un análisis detallado y ponderado de la situación del accionante, que lejos de mostrarse antojadiza, responde a la adecuada aplicación de la normatividad que regula la materia, esto es, el artículo 112A de la Ley 65 de 1993 y la interpretación que sobre la misma ofreció la Corte Constitucional, en los términos que fueron expuestos en el auto censurado. 8Tutela de segunda instancia No. 132052 C.U.I. 05001220400020230076301

JHON EDUAR JIMÉNEZ HERNÁNDEZ

9. En este contexto, la decisión censurada se torna intangible, por cuanto el juez de tutela no puede, en virtud del principio de autonomía de la función jurisdiccional (artículo 228 de la Carta Política), que ampara sus actuaciones y decisiones, intervenir para modificarla, solo porque el accionante no la comparte, o tiene una comprensión diversa de la del funcionario.

Esta Sala ha sido insistente en sostener que las divergencias

actuaciones y decisiones, intervenir para modificarla, solo porque el accionante no la comparte, o tiene una comprensión diversa de la del funcionario. Esta Sala ha sido insistente en sostener que las divergencias interpretativas, o de valoración probatoria que surjan en torno a una decisión judicial, no son violatorias, per se, de derechos fundamentales, y que la tutela no es, por tanto, el medio indicado para buscar su rescisión cuando esta clase de discrepancias se presenta. Finalmente, se debe resaltar que el accionante cuenta con la posibilidad de volver a presentar la postulación, acreditando el cumplimiento de las exigencias echadas de menos por el juzgado accionado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUST ICIA, SALA D E C ASACIÓN P ENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado.

2. NOTIFICAR este proveído, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

9Tutela de segunda instancia No. 132052 C.U.I. 05001220400020230076301

JHON EDUAR JIMÉNEZ HERNÁNDEZ

3. REMITIR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual

revisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 ibidem. Notifíquese y cúmplase

FABIO OSPITIA GARZÓN

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 10