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SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS #2

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente STP11481-2023 Radicación #132218 Acta 150 Bogotá, D. C., ocho (8) de agosto de dos mil veintitrés (2023).

VISTOS: Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por ISABEL RENGIFO contra la sentencia proferida el 11 de julio de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela promovida en contra de la Fiscalía General de la Nación.

Al trámite fueron vinculados la Dirección Seccional de Fiscalías del Cauca, la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, la Subdirección Regional de Apoyo del Pacífico de la Fiscalía General de la Nación, la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones—, así como las personas que conforman la lista de elegibles para proveer las vacantes definitivas del empleo denominado Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos, en las modalidades de Ascenso e Ingreso del Sistema Especial de CarreraCUI 19001220400020230013102

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TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA

2 Administrativa de la Fiscalía General de la Nación, concurso de méritos FGN 2021.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN:

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2 Administrativa de la Fiscalía General de la Nación, concurso de méritos FGN 2021.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: El 11 de febrero de 1991 ISABEL RENGIFO fue nombrada en propiedad en el cargo de sustanciador grado 9, en el Juzgado 13 de Instrucción Criminal de El Bordo (Cauca). Mediante Resolución 005 del 1º de julio de 1992, fue incorporada a la planta de la Fiscalía General de la Nación, inicialmente, fue designada como secretaria de unidad grado 10 de la Dirección Seccional de Fiscalías del Cauca en Corinto y, por último, como Fiscal 2 Delegada ante los

Jueces Promiscuos Municipales de Piendamó (Cauca). A través del Acuerdo 001 del 16 de julio de 2021, la Comisión Especial de Carrera Judicial de la Fiscalía General de la Nación convocó a concurso público de méritos en ascenso e ingreso, para suplir 500 vacantes definitivas de provisionalidad. El 31 de marzo de 2023, le fue notificado el contenido de la Resolución 21221 mediante la cual se dio por terminado de «forma automática» su nombramiento en provisionalidad en el mencionado cargo. Alegó que la Fiscalía General de la Nación incurrió en vía de hecho, pues pese a su calidad de pre pensionada, la declaró insubsistente. Explicó que en su historia laboral no aparecen reportadas las semanas cotizadas desde junio de 1992 hasta diciembre de 2010, tal incorrección le impide reclamar el reconocimiento pensional y, por ende, estimó que previó a dicha declaratoria,

1992 hasta diciembre de 2010, tal incorrección le impide reclamar el reconocimiento pensional y, por ende, estimó que previó a dicha declaratoria, debió ser incluida en nómina de pensionados. 1 Por medio de la cual se efectúan unos nombramientos en periodo de pruebas en la planta global de la Fiscalía General de la Nación y se dan por terminados unos nombramientos en provisionalidad.CUI 19001220400020230013102

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3 Refirió que ostenta la condición de madre cabeza de familia y su salario es el único ingreso con el que cuenta para sufragar sus gastos y los de su hijo, quien estudia en la universidad. Pretende, entonces, que se suspenda el mencionado acto administrativo hasta su inclusión en la nómina de pensionados o su reubicación en un cargo vacante por ausencia permanente —detalló algunos que están en esa situación administrativa—.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA: Por auto del 26 de junio de 2023, el Tribunal admitió la demanda y corrió traslado a los sujetos pasivos de la acción.

La Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación se opuso a la prosperidad de la acción. Expresó que la tutela no es el mecanismo judicial idóneo para cuestionar la legalidad del acto administrativo mediante el cual se dio por terminado su nombramiento en la entidad bajo la necesidad de proveerlo con el aspirante que superó el concurso de méritos, pues lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Adicionalmente manifestó que la accionante cuenta con los requisitos

dio por terminado su nombramiento en la entidad bajo la necesidad de proveerlo con el aspirante que superó el concurso de méritos, pues lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Adicionalmente manifestó que la accionante cuenta con los requisitos mínimos para la obtención del reconocimiento pensional, esto es, 60 años de edad y más de 1.750 semanas cotizadas, lo cual equivale a 35 años de servicio aproximadamente. Trámite ajeno a la Fiscalía y que depende exclusivamente de la accionante y de su fondo pensional. Señaló que no existe un perjuicio irremediable para que el juez constitucional intervenga excepcionalmente, pues la demandante continuará vinculada al sistema de seguridad social en salud hasta por tres meses después de su desvinculación, y sus ingresos económicos en el año 2022 ascendieron a los $208.385.300 más el valor percibido por cesantías, de lo que se puede inferir que cuenta con recursos para suplir sus necesidades hasta tanto se le ingrese a la nómina de pensionados.CUI 19001220400020230013102

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4 A la par, destacó que acorde con lo establecido por la jurisprudencia constitucional, la accionante no acreditó la responsabilidad permanente de hijos menores o personas incapacitadas para trabajar, el abandono de la pareja e incumplimiento de sus obligaciones por razón de discapacidad o muerte y deficiente ayuda de los demás miembros de la familia. Finalmente, expuso que a través de la Resolución 2122 del 31 de marzo de 2023, realizó el nombramiento en periodo de prueba, de Santiago Caro

deficiente ayuda de los demás miembros de la familia. Finalmente, expuso que a través de la Resolución 2122 del 31 de marzo de 2023, realizó el nombramiento en periodo de prueba, de Santiago Caro Cuartas en el cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos, el cual ocupaba la accionante en provisionalidad. Por su parte, la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones informó que el 23 de junio de 2023, bajo radicado BZG 2023-10098506, ISABEL RENGIFO pidió el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. Así las cosas, tal petición está tramitándose acorde lo dispone el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. La Subdirección de Apoyo a la Comisión de Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, relató las etapas del concurso y pidió su desvinculación del trámite ante la falta de legitimidad en la causa por pasiva. El vinculado Santiago Caro Cuartas indicó que a causa de los términos perentorios establecidos en la Resolución 2122 de 2023, el pasado 18 de abril presentó carta de aceptación del cargo que ocupaba en provisionalidad la accionante. El Tribunal de primera instancia declaró improcedente la acción. Estableció que se incumple el requisito de subsidiariedad, en razón a que la accionante no hizo uso de los mecanismos de defensa idóneos de los que dispone a través de la vía administrativa y de lo contencioso administrativo. Adicionalmente, no se cumplen las condiciones para el reconocimiento de la estabilidad laboral

hizo uso de los mecanismos de defensa idóneos de los que dispone a través de la vía administrativa y de lo contencioso administrativo. Adicionalmente, no se cumplen las condiciones para el reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada por calidad de pre-pensionada.CUI 19001220400020230013102

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5 La accionante impugnó el fallo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Conforme con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para resolver la segunda instancia respecto de la decisión adoptada por un tribunal superior de distrito judicial.

Mediante el ejercicio de la presente acción constitucional, ISABEL RENGIFO pretende que se deje sin efecto la Resolución 2122 del 31 de marzo de 2023, por medio de la cual la Fiscalía General de la Nación nombró en carrera a una persona que aprobó el concurso de público de méritos convocado por el Acuerdo 001 del 16 de julio de 2021, en el cargo de Fiscal 02 delegado ante los Jueces Promiscuos Municipales de Piendamó Cuaca que aquella ocupaba en provisionalidad, sin tener en cuenta que ostenta la calidad de pre-pensionada y, por ende, estaba resguardada por la estabilidad laboral reforzada. Ello, mientras accede a su derecho pensional. La acción de tutela se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal, que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad. De suerte que, los conflictos jurídicos, en principio, deben resolverse a través de los distintos medios ordinarios de defensa previstos en la ley para

informal, que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad. De suerte que, los conflictos jurídicos, en principio, deben resolverse a través de los distintos medios ordinarios de defensa previstos en la ley para estos efectos y, solo ante la ausencia de dichos mecanismos o cuando los mismos no resulten idóneos o eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, es procedente acudir, de manera directa, a esta herramienta constitucional. Bajo esa premisa, la pretensión de la accionante es improcedente, porque desconoce la naturaleza subsidiaria y residual que caracteriza la acción de tutela.CUI 19001220400020230013102

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6 Para la definición de tal controversia , ISABEL RENGIFO cuenta con la posibilidad de acudir ante el juez contencioso administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme a lo previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 –Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo–. En ese escenario ordinario, puede solicitar medidas cautelares y con ellas evitar, provisionalmente, la ejecución de dicho acto, conforme lo dispuesto en los artículos 138 y 229 a 241 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Se muestra entonces como el mecanismo judicial de defensa idóneo y célere de salvaguarda frente a cualquier perjuicio que pueda eventualmente materializarse mientras se produce el fallo judicial. Asimismo, el artículo 233 de ese Estatuto, establece que la medida

judicial de defensa idóneo y célere de salvaguarda frente a cualquier perjuicio que pueda eventualmente materializarse mientras se produce el fallo judicial. Asimismo, el artículo 233 de ese Estatuto, establece que la medida cautelar puede ser solicitada desde la presentación de la demanda, cuyo traslado se correrá por la autoridad judicial que conozca de la misma, para que el demandado se pronuncie sobre ella de forma inmediata, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la acción. Por ende, dicho trámite también está a su alcance para proponer la transgresión de sus derechos que conlleva la resolución objetada que ahora alegó. De hecho, esa legislación fue aún más allá y consagró las llamadas medidas cautelares de urgencia, previendo para ellas un trámite expedito y muy ágil, en los términos del precepto 234 que indica: «Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que, por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete.»CUI 19001220400020230013102

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7 Entonces, existen en el ordenamiento jurídico instrumentos de defensa judicial eficaces, expeditos e idóneos para resolver la controversia planteada

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7 Entonces, existen en el ordenamiento jurídico instrumentos de defensa judicial eficaces, expeditos e idóneos para resolver la controversia planteada por la accionante y obtener lo que por vía de amparo constitucional pretende. No existe pues, razón que viabilice la acción de tutela, en franco desconocimiento de su naturaleza residual. Así, como no agotó los medios ordinarios de defensa, la solicitud de amparo se torna improcedente acorde con lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Al margen de lo anterior, advierte la Sala que no se observa la trasgresión de la estabilidad laboral reforzada por calidad de pre-pensionada, que alegó la demandante. La estabilidad que se reclama por haber laborado en la Fiscalía desde el año 1992 en el cargo de Fiscal 2 delegada ante los Jueces Promiscuos Municipales de Piendamó , es relativa, porque su nombramiento se efectuó en provisionalidad. Ello implica, eso es claro, que desde cuando asumió ese empleo, no solo sabía que lo hacía bajo esa modalidad, sino que su permanencia dependía del nombramiento que se efectuara a quienes hacían parte del registro de elegibles para dicho cargo. Sobre esta controversia, la jurisprudencia constitucional, explicó que resulta plenamente justificado que los ciudadanos que superan los procesos de selección en los concursos de méritos, adquieran un derecho de índole superior de ingreso a un cargo público. Derecho que -precisó- le garantiza una

selección en los concursos de méritos, adquieran un derecho de índole superior de ingreso a un cargo público. Derecho que -precisó- le garantiza una estabilidad laboral al ganador de la vacante, y que le facilitan, por supuesto, un acceso preferente al cargo ofertado, exigible ante el servidor que lo ocupa en condición de provisionalidad (CC T-186 de 2013). Así, aclaró que «entran en tensión dos derechos de raigambre constitucional. El primero, que refiere al derecho subjetivo del aspirante aCUI 19001220400020230013102

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TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA 8 acceder al empleo público por haber superado el concurso público de méritos, que es a la vez el mecanismo preferente y general para el acceso a los empleos del Estado. El segundo, que tiene que ver con la protección de los derechos fundamentales del pre-pensionado, que se verían intervenidos por el retiro del cargo, lo que lo dejaría en estado de vulnerabilidad económica»2. Esta tensión, entre la condición de pre-pensionada que dice tener la accionante, y el derecho de carrera adquirido por el concursante, debe resolverse a favor de este último, por las razones ventiladas en la jurisprudencia, pero, además, porque en el presente caso existen elementos suficientes para descartar la alegada condición especial. En efecto, la condición de pre-pensionado se predica de aquellos trabajadores a quienes les faltan tres años para cumplir con los requisitos de edad (62 años para hombres) y tiempo de cotización (1.300 semanas) para

En efecto, la condición de pre-pensionado se predica de aquellos trabajadores a quienes les faltan tres años para cumplir con los requisitos de edad (62 años para hombres) y tiempo de cotización (1.300 semanas) para adquirir el derecho a la pensión de vejez. Sin embargo, en el caso de ISABEL RENGIFO se tiene que esos requisitos ya se encuentran superados, según se acreditó en el trámite constitucional. De manera que ante el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, no es procedente alegar estabilidad laboral reforzada con el argumento de la condición de pre-pensionado, como quiera que lo que le corresponde a la accionante es culminar los trámites ante el fondo de pensiones con el fin de lograr su inclusión en nómina de pensionados. De otro lado, las pruebas allegadas al trámite acreditaron que aparte del recibo de pago de la universidad del hijo de la accionante, no existe prueba que demuestre la falta de ayuda de la familia extensa, en concreto, del padre de aquel, a quien le asiste obligación en virtud del principio de solidaridad, de solventar los gastos de su hijo. Tal situación, descarta la causal de estabilidad 2 Sentencia SU-003 de 2018.CUI 19001220400020230013102

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TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA 9 laboral reforzada en calidad de madre cabeza de familia como sujeto de especial protección, toda vez que no demostró que el padre se sustrae de su obligación. Es palmario entonces, que la acción de tutela no es el escenario para proponer una discusión en torno al acto administrativo mencionado.

protección, toda vez que no demostró que el padre se sustrae de su obligación. Es palmario entonces, que la acción de tutela no es el escenario para proponer una discusión en torno al acto administrativo mencionado. Se confirmará, por ende, el fallo impugnado. Por lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas #2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia del 11 de julio de 2023, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán declaró improcedente la acción de tutela instaurada por ISABEL RENGIFO.

2. NOTIFICAR este proveído conforme al artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

FABIO OSPITIA GARZÓNCUI 19001220400020230013102

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HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria