CSJ - STP11483-2023

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

Magistrado Ponente STP11483-2023 Radicación nº 133242 (Aprobado Acta no 192)

Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil veintitrés (2023).

I. ASUNTO 1.- La Sala resuelve la impugnación formulada por el accionante HERNÁN DARÍO ACEVEDO ABRIL, contra el fallo de tutela proferido el 28 de agosto de 20231, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, que declaró improcedente la tutela interpuesta en contra del Consejo Nacional Electoral por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad.

II. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 2.- Así los reseñó la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en sentencia de primera instancia: 1 Expediente asignado por reparto al despacho del Magistrado ponente el 14 de septiembre de 2023.CUI: 11001221500020230039901

Hernán Darío Acevedo Abril Número interno 133242 Tutela impugnación «El demandante interpone la acción porque el 05 diciembre de 2022, el Consejo Nacional Electoral profirió Resolución 5377, por medio de la

Número interno 133242 Tutela impugnación «El demandante interpone la acción porque el 05 diciembre de 2022, el Consejo Nacional Electoral profirió Resolución 5377, por medio de la cual resolvió, entro otros: “(…) TERCERO: SANCIONAR con multa por un valor de CATORCE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y TRES MIL SEICIENTOS PESOS ($14.963.600), por infracción al artículo 25 de la Ley 1475 de 2011, a los candidatos y gerentes de campaña relacionados en el ANEXO NÚMERO 3 (… numeral 217, HERNÁN DARIO ACEVEDO ABRIL, Cédula de Ciudadanía 1.049.630.074)”, excediendo sus funciones y contrariando la normatividad vigente.

La irregularidad, porque en el marco de los comicios electorales que se llevaron el 27 de octubre de 2019 para elegir autoridades del orden territorial, se inscribió como candidato al Concejo municipal de Tunja por el partido Colombia Justa Libres. Que, una vez celebradas las referidas elecciones, el Consejo Nacional Electoral expidió la Resolución No. 1209 del 14 de abril de 2021, en la que en su artículo tercero ordenó la apertura de la investigación y la formulación de cargos en su contra, dado que: “presuntamente no dieron cumplimiento al artículo 25 de la Ley 1475 por cuanto abrieron la cuenta única, pero se desconoce el manejo de los recursos a través de la misma o realizaron manejo parcial de los recursos en la cuenta y no designaron gerente de campaña”.

artículo 25 de la Ley 1475 por cuanto abrieron la cuenta única, pero se desconoce el manejo de los recursos a través de la misma o realizaron manejo parcial de los recursos en la cuenta y no designaron gerente de campaña”.

Asimismo; que en el artículo sexto, dispuso conceder: “a los investigados el término de quince (15) días hábiles para efectuar sus descargos, presentar pruebas, allegar los documentos que pretendan hacer valer como pruebas para desvirtuar los cargos formulados y en general para realizar su derecho de contradicción dentro de la presente investigación administrativa”.

Destacó que tal Resolución no se le notificó en debida forma, ya que fue remitida a un correo electrónico que no correspondía al suyo. No obstante, el 02 de agosto de 2021, ejerció del derecho de defensa y contradicción, presentando escrito de descargos.

Que mediante auto del 18 de octubre de 2022, el cual nuevamente no le fue notificado correctamente, se enteró del mismo por los demás investigados, el Consejo Nacional Electoral dispuso incorporar pruebas aportadas y correrle traslado con el objeto de presentar alegatos de conclusión.

2CUI: 11001221500020230039901 Hernán Darío Acevedo Abril Número interno 133242 Tutela impugnación Y dentro de dicho término de traslado de alegatos conclusivos, el Ministerio Público se pronunció, así; “Se absuelva de todo cargo en lo

Número interno 133242 Tutela impugnación Y dentro de dicho término de traslado de alegatos conclusivos, el Ministerio Público se pronunció, así; “Se absuelva de todo cargo en lo atinente a la apertura de cuenta única bancaria para el manejo de los recursos de campaña y designación de gerente de campaña, por cuanto no es posible la prosperidad de la acción pública por el incumplimiento de un deber, que, si bien está contemplado en la ley, no se prevé como sancionable por el legislador, en este caso, por la omisión de abrir una cuenta única bancaria para el manejo integral de recursos de campaña y no designación de gerente de campaña y, en consecuencia, se ordene en favor de los implicados, sólo por esta conducta, el ARCHIVO de la actuación administrativa, radicada bajo el No. 5082-20”. Sin embargo, el 05 diciembre de 2022, el Consejo Nacional Electoral profirió Resolución 5377, en la que resolvió, sancionarlo con multa por ($14.963.600), por infracción al artículo 25 de la Ley 1475 de 2011, e inconforme con la sanción impuesta, el 03 de enero pasado, presentó recurso de reposición, con fundamento en; (i) Desconocimiento de los requisitos del fallo sancionatorio dentro del marco del procedimiento administrativo sancionatorio, (ii) Insuficiente motivación, (iii) Desproporcionalidad de la sanción, (iv) Defecto material o sustantivo, (v) Interpretación contraevidente-irrazonable y desproporcionada. Sin embargo, el 08 de mayo del año que avanza, la autoridad demanda,

Desproporcionalidad de la sanción, (iv) Defecto material o sustantivo, (v) Interpretación contraevidente-irrazonable y desproporcionada. Sin embargo, el 08 de mayo del año que avanza, la autoridad demanda, mediante Resolución No. 3383 resolvió, en su caso, no reponer la decisión y confirmó la determinación.

Insistió, en que los referidos Actos Administrativos fueron expedidos con desconocimiento de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, pues dentro del proceso sancionatorio que culminó con las resoluciones previamente mencionadas, el Consejo Nacional Electoral no tuvo en cuenta que el artículo 25 de la Ley 1475 de 2011 no contempla sanción alguna por el manejo parcial de recursos, asimismo, en el proceso no se aplicó de manera proporcionada el test para determinar la afectación al interés jurídico protegido por la Ley. Por tanto, pide al juez de tutela: “i) ordenar al Consejo Nacional Electoral, la revocatoria parcial frente a los Cargos que a mí son endilgados como persona de la resolución No. 5377 del (05) de diciembre del 2022, y la resolución confirmatoria No. 3383 del (08) de mayo de 2023, por ser vulneradoras de los derechos fundamentales con relación a como integrante a la lista de excandidatos al Concejo del Municipio de Tunja por el Partido Colombia Justa Libres para el periodo 2020-2023 indicado en el hecho Segundo. ii) Ordenar la cancelación de los registros que, como consecuencia de las resoluciones sancionatorias,

Municipio de Tunja por el Partido Colombia Justa Libres para el periodo 2020-2023 indicado en el hecho Segundo. ii) Ordenar la cancelación de los registros que, como consecuencia de las resoluciones sancionatorias, 3CUI: 11001221500020230039901 Hernán Darío Acevedo Abril Número interno 133242 Tutela impugnación se hayan generado, ordenando los correspondientes oficios. iii) Oficiar a la Sección Quinta (Competente en asuntos electorales) o a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado para que examinen la legalidad del test de proporcionalidad aplicado por el Consejo Nacional Electoral como instrumento previo para sancionar en relación con el porcentaje de unidad (1%) aplicado para determinar la vulneración al bien jurídico tutelado por la Ley”».

III. EL FALLO IMPUGNADO 3.- La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá  mediante sentencia del 28 de agosto de 2023, determinó que puntualmente, la tutela se dirige contra el Acto Administrativo 5377 del 05 de diciembre de 2022, por medio del cual el accionante fue multado con una suma de $14.963.603 por haber trasgredido el artículo 25 de la Ley 475 de 2011, frente a la cual el actor interpuso recurso de reposición y que se resolvió negativamente, manteniéndose la decisión sancionatoria de conformidad con el Acto 08

el actor interpuso recurso de reposición y que se resolvió negativamente, manteniéndose la decisión sancionatoria de conformidad con el Acto 08 de mayo de la cursante anualidad. 4.-   Ante   los   pedimentos   efectuados   mediante   la   acción constitucional, la Sala de primera instancia indicó que la Resolución confutada, fue proferida por una autoridad autónoma, independiente y de creación constitucional, de ahí que el actor -previo a demandar a este medio preferentedebió agotar las instancias administrativas, y acudir al juez natural, e incluso, agotar los mecanismos ordinarios establecidos por el legislador y recurrir a la figura dispuesta en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, puesto que es la herramienta idónea para controvertir la Resolución censurada. Asimismo, le indicó que tampoco hizo uso de los recursos dispuestos para objetar la decisión objeto de reproche. 4CUI: 11001221500020230039901 Hernán Darío Acevedo Abril Número interno 133242 Tutela impugnación

dispuestos para objetar la decisión objeto de reproche. 4CUI: 11001221500020230039901 Hernán Darío Acevedo Abril Número interno 133242 Tutela impugnación 5.- Por lo anterior, al haber acudido a la acción preferente sin la observancia de su carácter residual y subsidiario, y sin acreditar la necesidad de la intervención urgente del juez constitucional para evitar un perjuicio irremediable, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá declaró la improcedencia del amparo deprecado.

IV. LA IMPUGNACIÓN 6.- Notificado el sentido de la decisión, el accionante HERNÁN DARÍO ACEVEDO ABRIL impugnó el fallo. Refirió la procedencia del amparo, por cuanto, en su caso concreto  la interposición  de la demanda ante la jurisdicción  de lo contencioso administrativo  hasta la expedición de la sentencia «puede durar más de cinco años, teniendo en cuenta que para dicho trámite existe la doble instancia». De igual modo, refirió que, con el trasegar del tiempo, su situación puede ser más gravosa, puesto que la sanción pecuniaria podría incrementar  los

modo, refirió que, con el trasegar del tiempo, su situación puede ser más gravosa, puesto que la sanción pecuniaria podría incrementar  los intereses   aplicados   sobre   el   capital   fijado   en   las   resoluciones sancionatorias,  e incluso la multa impuesta agravia el patrimonio de su hogar  dado que no cuenta  con los ingresos  para solventar  dicha sanción. 7.- De otro lado, insistió en que el Consejo Nacional Electoral trasgredió sus derechos a la igualdad y al debido proceso, dado que a su sentir la precitada entidad carece de criterios objetivos a la hora de llevar a cabo procesos sancionatorios. 8.- Por lo anterior, solicitó tutelar sus derechos fundamentales. 5CUI: 11001221500020230039901 Hernán Darío Acevedo Abril Número interno 133242 Tutela impugnación

V. CONSIDERACIONES 9.- De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015 (modificado por el Decreto 333 de 2021), en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para

Decreto 1069 de 2015 (modificado por el Decreto 333 de 2021), en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de quien es su superior funcional. 10.- Corresponde a esta Colegiatura decidir si el Consejo Nacional Electoral vulneró los derechos a la igualdad y debido proceso, por multar al ciudadano HERNÁN DARÍO ACEVEDO ABRIL al proferir la Resolución 577, por medio del cual resolvió –entre otras determinacionessancionar pecuniariamente al accionante. 11.- De esa manera, la Sala analizará si le asiste razón al A quo cuando advirtió el incumplimiento del principio de subsidiariedad. 12.- La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza,

tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial. 13.- De su naturaleza se infiere que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna a aquél para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales.  Por   lo   tanto,   se   constituye   en   presupuesto   de 6CUI: 11001221500020230039901 Hernán Darío Acevedo Abril Número interno 133242 Tutela impugnación procedibilidad,   el   agotamiento   de   todos   los   medios   ordinarios   y extraordinarios de defensa judicial2. 14.- En el presente caso, al a quo le asistió razón cuando indicó que el amparo propuesto por HERNÁN DARÍO ACEVEDO no está llamado a prosperar como ruta para controvertir la Resolución No.5377 del 5 de

el amparo propuesto por HERNÁN DARÍO ACEVEDO no está llamado a prosperar como ruta para controvertir la Resolución No.5377 del 5 de diciembre de 2022 que en su numeral tercero dispuso: «ARTÍCULO TERCERO: SANCIONAR con multa de CATORCE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS TRES PESOS (14.963.603) MONEDA LEGAL COLOMBIANA, por la infracción al artículo 25 de la Ley 1475 de 2011 a los candidatos y gerentes de la campaña relacionados en el anexo 3». 15.- Pese a que insiste el accionante en que debería concederse el amparo, se reitera que  el camino que debe seguir es la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual establece la acción de nulidad con restablecimiento del derecho, mecanismo idóneo para exponer los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda y conduzcan a anular el acto administrativo del cual predica la vulneración de sus derechos. Sobre el punto, recuérdese, que no es de recibo, so pretexto de la violación de derechos fundamentales, trasladar a

la vulneración de sus derechos. Sobre el punto, recuérdese, que no es de recibo, so pretexto de la violación de derechos fundamentales, trasladar a los jueces de tutela una discusión propia de la jurisdicción ordinaria o contenciosa como en este caso, para que, de manera indebida fuera de los procedimientos legales establecidos como mecanismos idóneos para la defensa   de   derechos   de   los   asociados,  sea   desatada   por   la   vía constitucional. 2 Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. CSJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 41.805, 49, 752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. 7CUI: 11001221500020230039901 Hernán Darío Acevedo Abril Número interno 133242 Tutela impugnación 16.- Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo

Hernán Darío Acevedo Abril Número interno 133242 Tutela impugnación 16.- Lo anterior se encuentra soportado en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que en su numeral 1° estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia «de otros recursos o medios de defensa judiciales», salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable3, el cual no se vislumbra en este asunto. 17.- En suma,  la autoridad llamada a solucionar el problema planteado por el actor es el juez de lo contencioso administrativo, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual brinda herramientas para contener un eventual perjuicio irremediable, ya que el interesado pude solicitar la suspensión del acto cuestionado en su legalidad, conforme lo prevé el artículo 229 y siguientes del Código Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), medida procedente, por virtud del canon 233 ejusdem, incluso desde la admisión de la demanda. 18.- Sobre la suspensión provisional de actos administrativos, la Corte

virtud del canon 233 ejusdem, incluso desde la admisión de la demanda. 18.- Sobre la suspensión provisional de actos administrativos, la Corte Constitucional en sentencia CC SU-355-2015, señaló: […] La Ley 1437 de 2011 estableció en su artículo 231 una regulación diferente en materia de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Según esa norma podrá tomarse tal decisión cuando (i) se fundamente en la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en un escrito separado y (ii) cuando dicha infracción surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Prescribe además que (iii) si se pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios es necesario que el solicitante pruebe, al menos sumariamente, su existencia. 3 Sentencia T226/07 de la Corte Constitucional (…)Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese

perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como   mecanismo   necesario   para   la   protección   inmediata   de   los   derechos   constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. 8CUI: 11001221500020230039901 Hernán Darío Acevedo Abril Número interno 133242 Tutela impugnación En adición a lo anterior, la ley fijó un procedimiento claro con términos específicos para darle trámite a la solicitud de suspensión provisional –en tanto medida cautelar- (art. 233), así como una autorización especial para que la autoridad judicial, destaca la Corte, pueda acoger medidas cautelares de urgencia (art. 234) sin necesidad de agotar el trámite que como regla general se prescribe. Es claro a partir de la nueva regulación que el acentuado rigor que gobernaba la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior Código -al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción

la procedencia de la suspensión provisional en vigencia del anterior Código -al exigirse no solo el planteamiento de la solicitud antes de ser admitida la demanda sino también la constatación de una manifiesta y directa infracción de las normas invocadas-, fue modificado sustancialmente al prescribirse ahora que podrá solicitarse en cualquier momento y que podrá prosperar cuando la violación “surja del análisis del acto demandado” y su confrontación –no directacon las disposiciones invocadas. Que la violación justificatoria de la suspensión provisional pueda determinarse a partir del “análisis”, indica que la autoridad judicial tiene la competencia para emprender un examen detenido de la situación planteada, identificando todos los elementos relevantes para determinar si ocurrió una infracción normativa. No basta con una aproximación prima facie para afirmar o descartar la vulneración, en tanto el juez debe evaluar con detalle la situación y a partir de ello motivar adecuadamente su determinación. 19.- La mencionada medida precisamente está contemplada para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar con ocasión de la decisión y, por ello, descarta la viabilidad de la demanda constitucional, incluso, como mecanismo de protección transitorio, al guardar identidad en los efectos que se pretenden soportar. Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en

en los efectos que se pretenden soportar. Así las cosas, la Sala encuentra que no es de su competencia considerar las inconformidades planteadas en el amparo, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le están permitidas frente a la legalidad de los cuestionados actos administrativos, como en casos similares ya lo ha dicho la Corte (Vg. CSJ, STP1122-2023, CSJ STP119-2020, CSJ STP2821– 2020, CSJ STP2229-2020, CSJ STP9530-2019, CSJ STP T-54704, CSJ STP T 51821, CSJ STP T-51587 y CSJ STC2387-2017, entre otras). 20.- Con lo anterior, se confirmará el fallo de tutela que declaró improcedente el amparo deprecado. 9CUI: 11001221500020230039901 Hernán Darío Acevedo Abril Número interno 133242 Tutela impugnación En mérito de lo expuesto, la SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N.° 1 DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley;

N.° 1 DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley;

V. RESUELVE

1. Confirmar el fallo impugnado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

2. Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído.

Cúmplase

FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIOS

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 10