CSJ - STP11513-2023

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente STP11513-2023 Tutela de 2ª instancia No. 130865 Acta No. 125 Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil veintitrés (2023). VISTOS La Sala resuelve la impugnación interpuesta por ANDERSON ALBERTO MOSQUERA GONZÁLEZ, por intermedio de apoderado judicial, contra el fallo proferido el 26 de abril de 2023 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, que declaró improcedente la acción de tutela presentada en contra del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cali y el Juzgado Veintiocho Penal Municipal con Función de control de garantías de la misma ciudad.CUI 76001220400020230047301 Tutela de 2ª instancia No. 130865

ANDERSON ALBERTO MOSQUERA GONZÁLEZ

2 FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN ANDERSON ALBERTO MOSQUERA GONZÁLEZ promovió acción de tutela con el propósito de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y la libertad personal, presuntamente vulnerados por el Juzgado Tercero Penal del Circuito y el Juzgado Veintiocho Penal Municipal con Función de control de garantías, ambos de Cali, con base en los siguientes hechos:

1. Actualmente se adelanta un proceso penal en su contra -rad. 760001 60 00193 2023 02599-, por la presunta comisión del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

2. El 19 de marzo de 2023, se llevaron a cabo las audiencias

fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.

2. El 19 de marzo de 2023, se llevaron a cabo las audiencias preliminares ante el Juzgado Veintiocho Penal Municipal con Función de control de garantías, en donde el juez, sin que la fiscalía realizara postulación al respecto, decidió de oficio imponer medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

3. Frente a tal determinación, su abogado presentó recurso de reposición y en subsidio el de apelación. La primera instancia decidió no reponer su decisión, mientras que el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cali, a quien correspondió desatar la alzada, mediante providencia del 31 de marzo de 2023 confirmó la determinación.

4. ANDERSON ALBERTO MOSQUERA GONZÁLEZ indicó que las autoridades judiciales no asumieron la carga argumentativa necesaria para sustentar su decisión y cuestionó que hubieran decididoCUI 76001220400020230047301

Tutela de 2ª instancia No. 130865 ANDERSON ALBERTO MOSQUERA GONZÁLEZ 3 imponer, de oficio, la medida de aseguramiento, resquebrajando el equilibrio que debe garantizarse a las partes y atribuyéndose funciones que solo competen a la Fiscalía General de la Nación. Manifestó que la jurisprudencia de esta Corporación no es clara en relación con la posibilidad que tienen los Jueces de Control de Garantías de imponer medidas de aseguramiento más gravosas que las solicitadas por la fiscalía, en todo caso, resaltó la necesidad de que las autoridades

relación con la posibilidad que tienen los Jueces de Control de Garantías de imponer medidas de aseguramiento más gravosas que las solicitadas por la fiscalía, en todo caso, resaltó la necesidad de que las autoridades judiciales procuren mantener una posición imparcial que no afecte la igualdad y equidad de las partes involucradas en el asunto, por lo que la decisión cuestionada incurre en vía de hecho que merece su corrección. Por lo anterior, reclamó del juez constitucional el amparo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se ordene su libertad inmediata.

ACTUACIÓN EN PRIMERA INSTANCIA

1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, mediante auto del 14 de abril de 2023, inadmitió la acción constitucional por la ausencia de remisión de poder especial por parte del Doctor Samir Mosquera Hurtado, quien dijo actuar en representación del accionante, y concedió el término legal de 3 días para subsanar la demanda.

2. Corregido el yerro advertido, mediante auto del 20 de abril de 2023, el Tribunal a quo admitió la acción de tutela y ordenó correr traslado de la misma a las autoridades accionadas. Se recibieron los siguientes informes:CUI 76001220400020230047301

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4 2.1. El Juzgado Veintiocho Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali informó que, el 19 de marzo de 2023, se realizaron audiencias preliminares dentro del radicado 76001 60 00193 2023 002599, en el que figura como indiciado ANDERSON ALBERTO

Control de Garantías de Cali informó que, el 19 de marzo de 2023, se realizaron audiencias preliminares dentro del radicado 76001 60 00193 2023 002599, en el que figura como indiciado ANDERSON ALBERTO MOSQUERA GONZÁLEZ, por la presunta comisión del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en las cuales se i) legalizó el procedimiento de captura en situación de flagrancia, ii) formuló imputación y iii) impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento de reclusión. Destacó que el delegado de la fiscalía solicitó la no imposición de medida de aseguramiento, pero no retiró la petición, lo que le permitió apartarse de tal consideración. Destacó que decidió imponer la medida con base en el criterio de la perspectiva de género y con fundamento en la sentencia STC-157780 del 24 de noviembre de 2021, atendiendo a i) la gravedad de los hechos que dieron lugar a la captura y ii) que la libertad del implicado podía poner en riesgo la vida o integridad de una mujer. Resaltó que frente a su decisión, la defensa interpuso recurso de reposición que resolvió en audiencia, y la apelación fue conocida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cali , autoridad que confirmó su decisión, mediante auto interlocutorio del 31 de marzo de 2023. Consideró que la acción de tutela presentada no supera los requisitos genéricos de procedibilidad, ni tampoco respecto de la decisión atacada se

decisión, mediante auto interlocutorio del 31 de marzo de 2023. Consideró que la acción de tutela presentada no supera los requisitos genéricos de procedibilidad, ni tampoco respecto de la decisión atacada se configuran las causales específicas constitutivas de vías de hecho.CUI 76001220400020230047301 Tutela de 2ª instancia No. 130865

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5 Así mismo, recordó que el Juez de Garantías cuenta con facultades que le permiten proteger, en el ámbito de su competencia, bienes jurídicos superiores como lo son los derechos de las víctimas, lo que precisamente motivó la imposición de medida de aseguramiento en este asunto, en razón a que la captura del procesado se dio con ocasión a que se enfrentó violentamente con la autoridad de Policía para impedir el procedimiento de protección de una mujer y una menor que estaban siendo amenazadas con arma de fuego. Manifestó que el accionante omitió exponer la supuesta causal de vía de hecho en la que incurre la decisión y tampoco especificó la irregularidad procesal que merece reparo, por lo que consideró el uso indebido de la acción de tutela como tercera instancia. Con base en lo anterior, afirmó que la solicitud de amparo es improcedente, conforme al carácter residual y subsidiario de la acción de tutela. Así mismo, que no se evidencia vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados por el accionante. 2.2. El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cali confirmó haber dado trámite al recurso de apelación presentado por el entonces apoderado

fundamentales invocados por el accionante. 2.2. El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cali confirmó haber dado trámite al recurso de apelación presentado por el entonces apoderado de MOSQUERA GONZÁLEZ, frente a la decisión del Juzgado Veintiocho Penal Municipal con función de control de garantías de esa ciudad, que impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario al accionante, la que confirmó mediante auto interlocutorio del 31 de marzo de 2023. Solicitó declarar improcedente la acción de tutela, pues consideró haber respetado los derechos y garantías que le asisten a las partes que intervinieron en el proceso, por cuanto la decisión atacada se ciñó a parámetros legales y constitucionales que determinaron, tal y como lo hizoCUI 76001220400020230047301 Tutela de 2ª instancia No. 130865 ANDERSON ALBERTO MOSQUERA GONZÁLEZ 6 el juez de primera instancia, la necesidad de imponer medida de carácter intramural en contra de MOSQUERA GONZÁLEZ. Finalmente, advirtió que la acción de tutela presentada resulta improcedente, puesto que la intención de la parte actora es utilizarla como una instancia judicial adicional. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia del 26 de abril de 2023, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali declaró la improcedencia del amparo de los derechos fundamentales invocados por el accionante, por las siguientes razones: La acción de tutela presentada no cumple el requisito de la subsidiariedad, pues a pesar de que frente a la decisión cuestionada el

fundamentales invocados por el accionante, por las siguientes razones: La acción de tutela presentada no cumple el requisito de la subsidiariedad, pues a pesar de que frente a la decisión cuestionada el accionante agotó los recursos ordinarios, aún cuenta con la posibilidad de acudir a la acción constitucional de hábeas corpus, mecanismo que el legislador ha establecido para el amparo del derecho fundamental a la libertad. En relación con la presunta vulneración al derecho fundamental al debido proceso con ocasión a las providencias judiciales proferidas por los Juzgados accionados, tampoco se supera el requisito de la subsidiariedad de la acción de tutela, puesto que el proceso penal adelantado en contra del accionante no ha finalizado. Manifestó que verificada la información del proceso contenida en el aplicativo Justicia Siglo XXI, el fiscal ni siquiera ha presentado escrito de acusación en contra de MOSQUERA GONZÁLEZ, por lo que es ante el juez natural que se debe presentar cualquier solicitud encaminada a enmendar oCUI 76001220400020230047301 Tutela de 2ª instancia No. 130865 ANDERSON ALBERTO MOSQUERA GONZÁLEZ 7 rectificar la situación que se estime desconocedora de sus derechos, que, para el presente asunto, puede hacerse conforme las directrices del art. 318 del Código de Procedimiento Penal ante el Juez de Control de Garantías. Afirmó que lo anterior, permite al Cuerpo Colegiado ratificar que el accionante, aun cuenta con otras vías ordinarias, para lograr la revocatoria de la medida de aseguramiento que le fue impuesta. Así las cosas, consideró improcedente la intervención del juez

accionante, aun cuenta con otras vías ordinarias, para lograr la revocatoria de la medida de aseguramiento que le fue impuesta. Así las cosas, consideró improcedente la intervención del juez constitucional en el asunto, pues hacerlo conllevaría al desconocimiento de la independencia otorgada a las autoridades judiciales para tramitar y resolver los asuntos de su competencia, desconociendo el carácter residual y subsidiario que caracteriza la acción de tutela. Finalmente, como no se evidenció la utilización de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues no se aportaron supuestos de hecho o elementos materiales probatorios que permitan inferir la existencia de un menoscabo grave e inminente que requiera medidas urgentes e impostergables, ratificó la improcedencia de la presente acción. LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por el accionante, quien no expuso razones adicionales a las presentadas en su escrito de tutela. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia De conformidad con lo normado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para resolver la impugnación contra elCUI 76001220400020230047301 Tutela de 2ª instancia No. 130865 ANDERSON ALBERTO MOSQUERA GONZÁLEZ 8 fallo de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. Problema jurídico Establecer si frente a la decisión adoptada el 19 de marzo de 2023 por el Juzgado Veintiocho Penal Municipal con función de control de

8 fallo de primera instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. Problema jurídico Establecer si frente a la decisión adoptada el 19 de marzo de 2023 por el Juzgado Veintiocho Penal Municipal con función de control de garantías de Cali, confirmada mediante auto del 31 de marzo de 2023 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, que impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, concurren los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. Análisis del caso

1. La acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o los particulares (artículos 86 de la Constitución Nacional y 1º del Decreto 2591 de 1991).

2. Cuando esta acción se dirige contra providencias judiciales es necesario, para su procedencia, que se cumplan los presupuestos generales fijados en la SU-215 de 2022, es decir, que i) se acredite la legitimación en la causa, ii) la providencia cuestionada no sea un fallo de tutela -excepto que se acredite que el mismo es producto de una situación de fraude-1, “ni una decisión proferida con ocasión del control abstracto de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, como tampoco la 1 La única excepción a esta regla tiene que ver con la doctrina de la cosa juzgada fraudulenta y el

una decisión proferida con ocasión del control abstracto de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, como tampoco la 1 La única excepción a esta regla tiene que ver con la doctrina de la cosa juzgada fraudulenta y el principio del fraude todo lo corrompe. Al respecto ver, entre otras, las Sentencias: T-218 de 2012 y T-373 de 2014 M.P.CUI 76001220400020230047301 Tutela de 2ª instancia No. 130865 ANDERSON ALBERTO MOSQUERA GONZÁLEZ 9 que resuelva el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad por parte del Consejo de Estado2”, iii) cumpla las exigencias de subsidiariedad e inmediatez, iv) identifique con claridad los hechos y los derechos vulnerados o amenazados y la discusión haya sido planteada dentro del proceso judicial. Además, se debe demostrar que la decisión o actuación cuestionada incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico, procedimental, fáctico, sustantivo, de motivación, error inducido, desconocimiento del precedente o violación directa de la Constitución (SU-215/22, C-590/05 y T-332/06).

3. La petición de amparo se dirige contra la decisión del 19 de marzo de 2023 proferida por el Juzgado Veintiocho Penal Municipal con función de control de garantías de Cali, confirmada mediante auto del 31 de marzo de 2023 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, mediante la cual impuso al indiciado medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

función de control de garantías de Cali, confirmada mediante auto del 31 de marzo de 2023 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, mediante la cual impuso al indiciado medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

4. Este asunto evidentemente cumple el requisito de inmediatez, reviste relevancia constitucional al alegarse la vulneración de garantías superiores como la libertad y el debido proceso, el accionante identificó con claridad los hechos y los derechos vulnerados y no se dirige contra sentencia de tutela.

5. Sin embargo, el presupuesto general de subsidiariedad (que exige el agotamiento de todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial que la persona afectada tiene a su alcance), y el haber planteado al interior del proceso la problemática objeto de tutela, no se satisface. 2 Ver: Sentencia SU-074 de 2022.CUI 76001220400020230047301

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10 La jurisprudencia constitucional ha sostenido que la residualidad se incumple cuando, i) existe un proceso judicial en curso, ii) los medios de defensa judicial que el procedimiento ofrece al accionante no se han agotado, y iii) es utilizada para sustituir al funcionario judicial en la función jurisdiccional que le es propia, o para revivir etapas procesales donde no se utilizaron los mecanismos de impugnación disponibles3. En virtud de ese presupuesto debe el juez de tutela, verificar si el accionante al momento de la interposición de la acción había agotado todos los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios de defensa judicial con los que contaba para la defensa de sus derechos, so pena de asumirse la

accionante al momento de la interposición de la acción había agotado todos los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios de defensa judicial con los que contaba para la defensa de sus derechos, so pena de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo y correr el riesgo de “vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última” (C.C. Sentencia C-590/2005). Desde esa perspectiva, la demanda de tutela promovida por ANDERSON ALBERTO MOSQUERA GONZÁLEZ contra los Juzgados Tercero Penal del Circuito de Cali y Veintiocho Penal Municipal con Función de control de garantías de la misma ciudad, no procede, en tanto, el proceso penal se encuentra en curso, en el cual el imputado puede hacer uso de los mecanismos y recursos que la constitución política y el estatuto adjetivo penal le ofrecen para plantear sus cuestionamientos. Así, puede: - Presentar la acción de hábeas corpus, que resulta ser el mecanismo idóneo, preferente y de rango equiparable al de la acción de tutela, instituido para su protección, atendiendo lo previsto en los artículos 30 de la Constitución Política y 3° de la Ley 1095 de 2006. 3 Corte Constitucional T-103/2014.CUI 76001220400020230047301 Tutela de 2ª instancia No. 130865

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3 Corte Constitucional T-103/2014.CUI 76001220400020230047301 Tutela de 2ª instancia No. 130865

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11 Esto último, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 6.2 del Decreto 2591 de 1991, que establece que la acción de tutela no procede cuando para proteger el derecho vulnerado o amenazado se pueda invocar el recurso de hábeas corpus. Sobre el particular, la Corte Constitucional adoctrinó en la sentencia T-518 de 2014, lo siguiente: (…) La acción de tutela no es el mecanismo adecuado para solicitar la libertad por vencimiento de términos dentro de proceso penal, toda vez que para ello fue instituida la acción de Habeas Corpus como la herramienta jurídica más eficiente para estos efectos. Sin embargo, una vez ejercida la acción de Habeas Corpus y agotadas las respectivas instancias decisorias, cabe la posibilidad de entrar a revisar excepcionalmente estas decisiones mediante la acción de tutela cuando logre evidenciarse que se configuró alguna de las causales indicadas (…). Esta posición ha sido acogida por la jurisprudencial de esta Corporación en las sentencias STP4761-2021, STP1937-2020 y STP15285-2019, última en la que expuso: (…) El demandante censuró las decisiones judiciales mediante las cuales le fue negada la petición de excarcelación por vencimiento de términos. En su criterio, tales determinaciones vulneran sus derechos fundamentales al debido

(…) El demandante censuró las decisiones judiciales mediante las cuales le fue negada la petición de excarcelación por vencimiento de términos. En su criterio, tales determinaciones vulneran sus derechos fundamentales al debido proceso, «tutela efectiva», libertad y acceso a la administración de justicia. No obstante, advierte la Corte que el fallo de segunda instancia será confirmado. Las razones son las siguientes: El supuesto quebranto de la primera de dichas garantías superiores no puede ser estudiado en esta sede, por cuanto para procurar su salvaguarda es factible impetrar la acción de hábeas corpus, como se desprende de los artículos 6-2 del Decreto 2591 de 1991 y 1º de la Ley 1095 de 2006. (CSJ STP, 4 Feb 2016, Rad. 83954 y CSJ STP, 23 Feb 2016, Rad. 84035 entre muchos otros). Recuérdese que la acción de tutela no tiene connotación alternativa o supletoria, es decir, que su ejercicio no puede darse en forma paralela a los medios de defensa judiciales comunes, ni tampoco se instituyó como últimoCUI 76001220400020230047301 Tutela de 2ª instancia No. 130865 ANDERSON ALBERTO MOSQUERA GONZÁLEZ 12 recurso al cual se pueda acudir cuando aquellos no se ejercitan, o habiéndolo hecho, resultan desfavorables al interesado (…). - Solicitar la revocatoria de la medida de aseguramiento “ante el juez de control de garantías que corresponda, presentando los elementos materiales

habiéndolo hecho, resultan desfavorables al interesado (…). - Solicitar la revocatoria de la medida de aseguramiento “ante el juez de control de garantías que corresponda, presentando los elementos materiales probatorios o la información legalmente obtenidos que permitan inferir razonablemente que han desaparecido los requisitos del artículo 308” -artículo 318, Ley 906 de 2004-.

6. El carácter excepcional de la tutela, también de rango superior, impide el estudio de los yerros denunciados en una actuación o decisión judicial, cuando se incumplen los requisitos de procedibilidad, pues la órbita de acción del juez constitucional sólo puede interferir en la del juez ordinario en casos excepcionales, pero nunca puede llegar a convertirse en un instrumento o instancia adicional de debate.

7. En las anotadas condiciones, ante el incumplimiento del requisito de subsidiariedad y la omisión de plantear los reparos al interior de proceso, el mecanismo de amparo constitucional resultaba improcedente, por lo que se confirmará el fallo de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: PRIMERO. CONFIRMAR el fallo impugnado. SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.CUI 76001220400020230047301 Tutela de 2ª instancia No. 130865

SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.CUI 76001220400020230047301 Tutela de 2ª instancia No. 130865

ANDERSON ALBERTO MOSQUERA GONZÁLEZ

13 TERCERO. REMITIR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 ibidem. Notifíquese y cúmplase

FABIO OSPITIA GARZÓN

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria