CSJ - STP11516-2023

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente STP11516-2023 Radicación n°. 133401 Aprobado según acta nº 192 Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil veintitrés (2023).

I. ASUNTO

1. Se pronuncia la Sala sobre la impugnación formulada por el accionante ABELARDO ENRIQUE MORELO LORDUY, contra el fallo proferido el 7 de septiembre de 2023, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, por medio del cual negó el amparo de tutela presentado contra la Dirección Seccional de Fiscalías de Córdoba, Fiscalía

Primera Especializada De Montería y Procuraduría General de la Nación.

II. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN

2. El 1º de agosto de 2023, ABELARDO ENRIQUE MORELO LORDUY, presentó petición ante la Dirección Seccional de Fiscalías deRadicado: 23001220400020230018401

Número interno 133401 Impugnación Abelardo Enrique Morelo Lorduy 2 Córdoba, a través de la cual solicitó explicar las razones por las cuales el asunto radicado con número 23001600101501480429 no ha sido enviado a nivel central, dado que se trata de una denuncia penal por un delito de lesa humanidad contra servidor público.

3. El citado ciudadano acudió a la tutela a fin de que se ordene (i) al Fiscal General de la Nación el traslado del proceso para el Nivel Central, en atención a que «en la ciudad de Montería no existen garantías jurídicas para las víctimas» , (ii) a la Procuradora General de la Nación disponga

al Fiscal General de la Nación el traslado del proceso para el Nivel Central, en atención a que «en la ciudad de Montería no existen garantías jurídicas para las víctimas» , (ii) a la Procuradora General de la Nación disponga una vigilancia especial y administrativa a ese asunto y (iii) a la Directora Seccional de Fiscalías de Córdoba la remisión de este proceso para el Nivel Central.

III. FALLO IMPUGNADO

4. La Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, negó al amparo, al advertir la carencia actual de objeto por hecho superado, en razón a que la solicitud del actor elevada el 1º de agosto de 2023, fue resuelta por la Dirección Seccional de Fiscalías de Córdoba el 29 de agosto del año en curso.

5. En lo atinente a la Procuraduría General de la Nación, advirtió que la tutela es improcedente, en tanto la petición de vigilancia sobre el asunto de interés debe ser elevada por el actor ante esa entidad.

IV. IMPUGNACIÓN

6. Notificado del contenido del fallo, el accionante lo impugnó con fundamento en lo siguiente:Radicado: 23001220400020230018401

Número interno 133401 Impugnación Abelardo Enrique Morelo Lorduy 3 6.1. La Magistrada de la Sala Penal del Tribunal de Montería, doctora Lía Cristina Ojeda Yepes, debió declarase impedida para resolver la tutela, en razón a que, mediante fallo del 16 de julio de 2021, lo condenó por el delito de estafa agravada en el proceso con radicado 2011-02929. 6.2. La respuesta de la Fiscalía Primera Especializada ante el Gaula de Montería es “incoherente”; en tanto los hechos de la investigación sí

por el delito de estafa agravada en el proceso con radicado 2011-02929. 6.2. La respuesta de la Fiscalía Primera Especializada ante el Gaula de Montería es “incoherente”; en tanto los hechos de la investigación sí tienen que ver con el secuestro y tortura de un miembro de la policía nacional.

V. CONSIDERACIONES

7. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015 «modificado por el Decreto 333 de 2021» , en concordancia con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 , es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia adoptada en primera instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, de quien es su superior funcional.

8. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que la ley contempla; amparo que solo procederá si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

9. Del hecho superado.Radicado: 23001220400020230018401

Número interno 133401 Impugnación Abelardo Enrique Morelo Lorduy 4 9.1. Ha indicado la Corte Constitucional que, si la situación fáctica que motiva la presentación de la acción de tutela se modifica en el sentido

Número interno 133401 Impugnación Abelardo Enrique Morelo Lorduy 4 9.1. Ha indicado la Corte Constitucional que, si la situación fáctica que motiva la presentación de la acción de tutela se modifica en el sentido de que cesa la acción u omisión que en principio generó la vulneración de los derechos fundamentales, de manera que la pretensión presentada para procurar su defensa fue satisfecha; la solicitud de amparo pierde eficacia en la medida en que desaparece el objeto jurídico sobre el que recaería una eventual decisión del juez de tutela. En consecuencia, cualquier orden de protección sería innocua. 9.2. Sobre el particular, la misma Corporación ha indicado que: «El hecho superado ocurre, particularmente, cuando una acción u omisión de la entidad accionada logra satisfacer completamente la pretensión objeto de la acción de tutela, y esto ocurre entre el término de presentación del amparo y el fallo correspondiente. En estos eventos, la intervención del juez de tutela carece de sustento y hace improcedente el estudio de fondo. Sin embargo, el juez deberá en su fallo demostrar que se satisfizo plenamente la pretensión de la acción de tutela, pues de lo contrario deberá garantizar la plena garantía y respeto de los derechos fundamentales.»

10. Análisis del caso en concreto.

De acuerdo con los hechos que soportan la demanda de tutela y los elementos de prueba aportados, pronto advierte la Sala la confirmación del fallo impugnado, por las siguientes razones: 10.1. ABELARDO ENRIQUE MORELO LORDUY mediante solicitud del 1º de agosto de 2023, presentada ante la Dirección Seccional

fallo impugnado, por las siguientes razones: 10.1. ABELARDO ENRIQUE MORELO LORDUY mediante solicitud del 1º de agosto de 2023, presentada ante la Dirección Seccional de Fiscalías de Córdoba, refirió su interés en que el asunto radicado con número 23001600101501480429 fuera remitido al nivel central de laRadicado: 23001220400020230018401 Número interno 133401 Impugnación Abelardo Enrique Morelo Lorduy 5 Fiscalía General de Nación, a fin de “proteger las garantías de las víctimas”. 10.2. La Directora Seccional de Fiscalías de Córdoba, a través de correo electrónico del 29 de agosto de 2023, le dio respuesta a su requerimiento, en los siguientes términos: «En atención a la solicitud contenida en el derecho de petición referenciado en el asunto, de manera atenta me dirijo a usted con el propósito de comunicarle que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 12 de la Resolución No. 0 - 0985 de 2018, la variación de la asignación de investigaciones es un mecanismo excepcional y de competencia exclusiva del Fiscal General de la Nación. Se realiza por iniciativa propia de su Despacho o por solicitud de los sujetos procesales, partes o intervinientes en el proceso o de quienes demuestren interés legítimo en el mismo. En todo caso, las solicitudes de estos últimos no obligan al Fiscal General en su decisión (…) teniendo en cuenta que en su derecho de petición no se exponen los motivos por los cuales solicita la variación

el mismo. En todo caso, las solicitudes de estos últimos no obligan al Fiscal General en su decisión (…) teniendo en cuenta que en su derecho de petición no se exponen los motivos por los cuales solicita la variación de la asignación, comedidamente le solicito, en caso de considerarlo pertinente, remitir nuevamente su solicitud, sustentando y demostrando de manera sumaria, la existencia de causas ajenas al proceso que afecten la objetividad del funcionario judicial, con el fin de solicitar un informe ejecutivo del Fiscal y emitir un concepto en torno a la viabilidad de la variación de asignación. Una vez se cuente con la solicitud de variación de asignación, esta será remitida por esta Dirección Seccional, junto con el informe ejecutivo del fiscal y el concepto en torno a la viabilidad, al Grupo de Trabajo de Asignaciones Especiales, adscrito al despacho del Fiscal General de la Nación, con el fin de que tramiten una respuesta de fondo. Es importante precisar que, contrario a lo que señala en su petición, la suscrita no se comprometió con usted a enviar el proceso identificado con NUNC 230016001015201480429, al Nivel Central, pues dicha actuación no corresponde a las funciones de losRadicado: 23001220400020230018401 Número interno 133401 Impugnación Abelardo Enrique Morelo Lorduy 6 Directores Seccionales, establecidas en el artículo 31 del decreto 016 de 2014, modificado por el decreto 898 de 2017, y además de ello, tiene un procedimiento interno, el cual está determinado en la resolución No. 00985 de 2018».

2014, modificado por el decreto 898 de 2017, y además de ello, tiene un procedimiento interno, el cual está determinado en la resolución No. 00985 de 2018». 10.3. Dicha respuesta, se constató fue remitida al e-mail veryvigilar@gmail.com., el cual corresponde al buzón referido por el actor tanto en la demanda constitucional, como en la petición; además que se advierte clara, de fondo y congruente frente a lo requerido. Por tanto, no es posible acceder a la pretensión del actor, en lo que corresponde a emitir una orden a la Fiscalía General de la Nación para que traslade la investigación al nivel central, pues como se vio en la contestación ofrecida por la accionada, debe presentar la solicitud ante la autoridad correspondiente a fin de que sea evaluada dicha posibilidad. 10.4. De otra parte, según el acta individual de reparto de la Oficina Judicial de Montería, la tutela se interpuso el 28 de agosto de 2023, por lo que, es evidente que, durante el trámite adelantado por el juez constitucional de primer grado, se superó el hecho que dio origen a la acción, esto es la falta de respuesta de la Dirección Seccional de Fiscalías de Córdoba frente a la solicitud de remisión de un asunto penal al nivel central. 10.5. Por lo anterior, frente a esta particularidad, se observan configurados los presupuestos establecidos por la Corte Constitucional y esta Corporación para declarar la carencia actual de objeto, al haberse superado el hecho que originó la tutela (Cf. CSJ STP4634-2015, CSJ

configurados los presupuestos establecidos por la Corte Constitucional y esta Corporación para declarar la carencia actual de objeto, al haberse superado el hecho que originó la tutela (Cf. CSJ STP4634-2015, CSJ STP6708-2015 y CSJ STP1647-2018, entre otras).Radicado: 23001220400020230018401 Número interno 133401 Impugnación Abelardo Enrique Morelo Lorduy 7

11. Presupuesto general de subsidiariedad 11.1. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución y el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela circunscribe la procedencia del amparo a tres escenarios: (i) la parte interesada no dispone de otro medio judicial de defensa; (ii) existen otros medios de defensa judicial, pero son ineficaces o inidóneos para proteger derechos fundamentales en el caso concreto; o (iii) resulta necesario evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso el cual la tutela procederá como mecanismo transitorio de protección. 11.2. En desarrollo de lo anterior, ha sostenido la Corte Constitucional1 que una acción judicial es idónea cuando es materialmente apta para producir el efecto protector de los derechos fundamentales, y es eficaz cuando está diseñada para brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o vulnerados. Dichos atributos no pueden darse por sentados ni descartados de manera general sin considerar las circunstancias particulares del caso sometido a conocimiento del juez de tutela 11.2. En este caso, el actor requiere que, a través de este mecanismo,

sentados ni descartados de manera general sin considerar las circunstancias particulares del caso sometido a conocimiento del juez de tutela 11.2. En este caso, el actor requiere que, a través de este mecanismo, se ordene a la Procuraduría General de la Nación, disponer una vigilancia sobre la investigación penal radicada con número23001600101501480429, dado que, en su sentir, es necesario para proteger las prerrogativas de quienes fueron afectados por la presunta comisión de delitos. 11.3. La Procuraduría General de la Nación, en respuesta allegada al trámite, manifestó que no hay solicitud alguna por parte del interesado a efectos de que esa entidad proceda a ejercer la vigilancia sobre un asunto 1 Sentencia T-058 de 2019. El medio de defensa ha de tener “una efectividad igual o superior a la de la acción de tutela para lograr efectiva y concretamente la protección”. Corte Constitucional, sentencia SU-355 de 2015.Radicado: 23001220400020230018401 Número interno 133401 Impugnación Abelardo Enrique Morelo Lorduy 8 específico. 11.4. Ahora, la Procuraduría General de la Nación, entre otras funciones, debe ejercer, de oficio o a petición de parte, de manera temporal o permanente, vigilancia superior de las actuaciones judiciales –numeral 7º del artículo 24 del Decreto Ley 262 de 2000 , por lo que, en este especifico aspecto, tal como lo advirtió el juez de primera instancia, la tutela incumple con el presupuesto de subsidiariedad, dado que, se itera, el actor debe solicitar la vigilancia especial ante la entidad, sin que sea esta vía la idónea

aspecto, tal como lo advirtió el juez de primera instancia, la tutela incumple con el presupuesto de subsidiariedad, dado que, se itera, el actor debe solicitar la vigilancia especial ante la entidad, sin que sea esta vía la idónea para emitir una orden para que se lleve a cabo tal actuación.

12. Alcance de la figura de la recusación en las acciones constitucionales. 12.1. El artículo 39 del Decreto 2591 de 1991, dispone que, en sede de tutela no es procedente la recusación. Así lo preceptúa la norma: “Artículo 39. Recusación. En ningún caso será procedente la recusación.

El juez deberá declararse impedido cuando concurran las causales de impedimento del Código de Procedimiento Penal so pena de incurrir en la sanción disciplinaria correspondiente. El juez que conozca de la impugnación del fallo de tutela deberá adoptar las medidas procedentes para que se inicie el procedimiento disciplinario, si fuere el caso”. (Negritas fuera de texto original). 12.2. Tal consideración se reiteró por la Corte Constitucional, en providencia CC A093-12: «5.3. En materia de tutela, por disposición del legislador extraordinario debe precisarse que no existe la figura de la recusación, derivado del principio de celeridad, que no admite dilaciones en laRadicado: 23001220400020230018401 Número interno 133401 Impugnación Abelardo Enrique Morelo Lorduy 9 protección de los derechos fundamentales, por ritualidades procesales (artículo 39 Decreto 2591 de 1991). Para compensar la ausencia de esta

Número interno 133401 Impugnación Abelardo Enrique Morelo Lorduy 9 protección de los derechos fundamentales, por ritualidades procesales (artículo 39 Decreto 2591 de 1991). Para compensar la ausencia de esta institución, el juez de tutela tiene la obligación de declarase impedido cuando concurran en él ciertas hipótesis que desvanecen el principio de imparcialidad. Estos eventos son causales taxativas establecidas en la ley, las cuales por remisión normativa del artículo 39 del Decreto 2591 de 1991 son las consignadas en el Código de Procedimiento Penal en el artículo 56 de la ley 906 de 2004 -norma procesal penal vigente». 12.3. De manera que, la afirmación del actor en el escrito de impugnación, resulta impertinente en la medida que, se repite, las recusaciones no se hallan legalmente habilitadas dentro de los procesos de tutela; y, adicionalmente, la Magistrada Gia Cristina Ojeda Yepes, ponente de la sentencia de tutela que hoy se examina, no consideró estar impedida para conocer de la acción, máxime cuando el asunto que se analiza es totalmente ajeno al proceso penal que se adelantó contra el promotor por el delito de estafa.

13. Finalmente, en relación con la respuesta emitida en este trámite por el Fiscal Primero Especializada ante el Gaula de Montería, quien afirmó en la investigación radicada con número 230016001015201480429, en el que aparece como denunciante Alberto Rene Muñoz Robles, no fue con ocasión de sus funciones como miembro de la policía nacional, afirmación con la que se muestra inconforme el

230016001015201480429, en el que aparece como denunciante Alberto Rene Muñoz Robles, no fue con ocasión de sus funciones como miembro de la policía nacional, afirmación con la que se muestra inconforme el recurrente, debe resaltar esta Sala que es una mención genérica de la que no se desprende la intención de cuestionar una acción u omisión en concreto de alguno de los accionados, por el contrario, a partir de las piezas procesales es claro que lo que procuró el accionante fue censurar la falta de respuesta de la Dirección Seccional de Fiscalías de Córdoba a laRadicado: 23001220400020230018401 Número interno 133401 Impugnación Abelardo Enrique Morelo Lorduy 10 petición elevada por aquel el 1º de agosto de 2023, aspecto que previamente fue explicado.

14. En suma, toda vez que los argumentos esbozados en la impugnación no están llamados a prosperar, se hace imperioso confirmar el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Tutelas No. 1, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Confirmar el fallo impugnado, con fundamento en lo expuesto en precedencia.

2. Notificar a las partes de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído.

Cúmplase,

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Decreto 2591 de 1991.

3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez ejecutoriado el presente proveído.

Cúmplase,

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTORadicado: 23001220400020230018401

Número interno 133401 Impugnación Abelardo Enrique Morelo Lorduy 11

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria