CSJ - STP11593-2020

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente STP11593 - 2020 Tutela de 2ª instancia No. 113026 Acta No. 227 Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veinte (2020). VISTOS Resolver la impugnación presentada por NANCY CONSUELO DE LA TORRE QUINTERO contra la sentencia de tutela proferida el 19 de agosto de 2020 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y el Juzgado 32 Laboral del Circuito del mismo lugar. La actuación se integró con la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, lasTutela de segunda instancia n°.113026 NANCY CONSUELO DE LA TORRE QUINTERO Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., Protección S.A. y OLD Mutual Pensiones y Cesantías, así como las demás partes e intervinientes que actuaron dentro del proceso laboral objeto de censura. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La accionante acude al amparo en procura del resguardo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital, seguridad social y vida digna. Como supuestos fácticos se resumen los siguientes: Que ha cotizado al sistema general de pensiones desde el 10 de marzo de 1988 a la fecha, para un total de 1330 semanas. En el año 1997 suscribió formulario para

fácticos se resumen los siguientes: Que ha cotizado al sistema general de pensiones desde el 10 de marzo de 1988 a la fecha, para un total de 1330 semanas. En el año 1997 suscribió formulario para trasladarse al régimen de ahorro individual con la AFP Porvenir S.A., sin que fuera debidamente informada por parte de asesor, lo mismo sucedió con AFP Protección S.A., y OLD Mutual, durante el tiempo que también estuvo allí afiliada. En 2018 solicitó su retorno a Colpensiones, pero el mismo fue resuelto en forma adversa. Por esos hechos adelantó demanda laboral ordinaria contra las administradoras de pensiones, con el propósito de que se declarara la ineficacia de su traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, pues su consentimiento se encuentra viciado por inducción en error, porque en el RAIS nunca alcanzaría los beneficios y condiciones más favorables a las 2Tutela de segunda instancia n°.113026 NANCY CONSUELO DE LA TORRE QUINTERO existentes en el régimen de prima media, administrado por Colpensiones. En primera instancia, el Juzgado 32 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 29 de julio de 2019, negó las pretensiones de la demanda y declaró probadas las excepciones de fondo formuladas por las demandadas. En fallo del 13 de noviembre siguiente, el ad quem confirmó esa determinación, bajo el argumento que

probadas las excepciones de fondo formuladas por las demandadas. En fallo del 13 de noviembre siguiente, el ad quem confirmó esa determinación, bajo el argumento que correspondía a la accionante probar el vicio en el consentimiento y que la información suministrada por las Administradoras de los Fondos de pensiones fue clara. Además, que no era posible que los fondos de pensiones realizaran una proyección de su pensión en el momento en que hizo el traslado. Propuso recurso extraordinario de casación, el cual está pendiente de admitir. Agregó que a causa de la pandemia Covid-19 su empleador terminó su contrato de trabajo, es madre cabeza de familia y no tiene como solventar sus gastos. En consecuencia, solicitó dejar sin efectos la sentencia del 13 de noviembre de 2019 y, en su lugar, emitir una nueva decisión que se ajuste al precedente jurisprudencial sobre la materia. 3Tutela de segunda instancia n°.113026

NANCY CONSUELO DE LA TORRE QUINTERO

RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS Y VINCULADAS La Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, pidió declarar improcedente la tutela en la medida que no se ha materializado ningún vicio, defecto o vulneración de derechos fundamentales. Aludió a la intangibilidad de la sentencia emanada del Tribunal Superior de Bogotá, en tanto, modificarla, recalcó, desconoce los principios de certeza, seguridad jurídica y legalidad. La Administradora de Pensiones y Cesantías, Porvenir

Aludió a la intangibilidad de la sentencia emanada del Tribunal Superior de Bogotá, en tanto, modificarla, recalcó, desconoce los principios de certeza, seguridad jurídica y legalidad. La Administradora de Pensiones y Cesantías, Porvenir S.A., aludió al incumplimiento del presupuesto de subsidiariedad, pues frente a la providencia atacada se interpuso recurso extraordinario de casación, que se encuentra pendiente de definición. Descartó la presencia de una vía de hecho, y la existencia de perjuicio irremediable alguno en cabeza de la demandante. Se refirió a la imposibilidad de que la tutela se convierta en tercera instancia del trámite ordinario. La Administradora de Pensiones y Cesantías Protección S.A., efectuó un recuento de las decisiones adoptadas al interior del proceso laboral objeto de cuestionamiento y señaló la improcedencia de la tutela para censurar la sentencia del tribunal. Describió el procedimiento legal para 4Tutela de segunda instancia n°.113026 NANCY CONSUELO DE LA TORRE QUINTERO traslados entre regímenes pensionales, y solicitó negar la tutela ante la ausencia de vulneración de derechos. EL FALLO IMPUGNADO El a quo, declaró improcedente el amparo demandado por encontrar incumplido el requisito de subsidiariedad. Verificada la página web de la Rama Judicial estableció que el 23 de junio de 2020 se concedió el recurso extraordinario de casación contra la sentencia reprochada por vía de tutela, por tanto, consideró que el escenario natural para dirimir

Verificada la página web de la Rama Judicial estableció que el 23 de junio de 2020 se concedió el recurso extraordinario de casación contra la sentencia reprochada por vía de tutela, por tanto, consideró que el escenario natural para dirimir la controversia es el medio de impugnación que se encuentra en trámite. Descartó la tutela como mecanismo transitorio por no acreditarse la existencia de perjuicio irremediable. LA IMPUGNACIÓN La accionante expresó su desacuerdo con el fallo. Manifestó que no puede esperar a la resolución del recurso extraordinario de casación, menos cuando la Sala de Casación Laboral en un caso similar (STL 3620-2020 radicado 58.896 del 27 de mayo de 2020) concedió el amparo, pese a que no se agotaron los recursos legales. Posición que, en su criterio, desconoce su derecho a la igualdad y pareciera que “premia al que no acude a todas las instancias judiciales”. Insistió en el perjuicio irremediable que se le está causando porque tiene 58 años, está desempleada desde el 5Tutela de segunda instancia n°.113026 NANCY CONSUELO DE LA TORRE QUINTERO 19 de marzo de 2020, es madre cabeza de familia y carece de recursos para satisfacer su mínimo vital. Solicitó revocar el fallo de primer grado y, en su lugar, acceder al amparo de sus derechos fundamentales. De no conceder la protección, pidió ordenar al despacho que debe definir el recurso de casación resolverlo en un término

acceder al amparo de sus derechos fundamentales. De no conceder la protección, pidió ordenar al despacho que debe definir el recurso de casación resolverlo en un término razonable y que de nuevo se le permita recurrir a la tutela en caso de decidir en forma desfavorable el recurso. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Competencia De conformidad con lo normado en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el canon 2º del Decreto 1983 de 2017 -modificatorio del 2.2.3.1.2.4 del Decreto 1069 de 2015 - , y el artículo 44 del Reglamento General de esta Corporación, esta Sala es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Problema jurídico Consiste en establecer si en el caso de NANCY CONSUELO DE LA TORRE QUINTERO resulta procedente la tutela como mecanismo de protección para anular el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, negado en segunda 6Tutela de segunda instancia n°.113026 NANCY CONSUELO DE LA TORRE QUINTERO instancia dentro del proceso ordinario laboral promovido contra las administradoras de fondo de pensiones Porvenir S.A. y Colpensiones. Caso concreto

1. La acción de tutela es un mecanismo judicial creado por el artículo 86 de la Constitución Política para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando resulten amenazados o vulnerados por cualquier autoridad,

1. La acción de tutela es un mecanismo judicial creado por el artículo 86 de la Constitución Política para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando resulten amenazados o vulnerados por cualquier autoridad, o los particulares en los casos allí establecidos.

Cuando esta acción se dirige contra decisiones o actuaciones judiciales, es necesario para su procedencia que cumpla, entre otros requisitos, el de subsidiariedad, y que se demuestre que la decisión o actuación incurrió en una vía de hecho por defecto orgánico, procedimental, fáctico, sustantivo, de motivación, error inducido, desconocimiento del precedente o violación directa de la constitución (C-590/05 y T-332/06).

2. En el caso que se analiza, el reproche constitucional se dirige contra la providencia dictada el 13 de noviembre de 2019, por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó, en segunda instancia, el fallo de primer nivel que no accedió a las pretensiones de la censora, consistentes en

7Tutela de segunda instancia n°.113026 NANCY CONSUELO DE LA TORRE QUINTERO que se declare la ineficacia de su traslado de Colpensiones a la AFP Porvenir S.A., en la cual se encuentra actualmente afiliada.

3. De acuerdo con la información aportada, en dicho asunto la accionante interpuso el recurso de extraordinario de casación, el cual se encuentra en trámite, pendiente de resolución.

En las anotadas condiciones , la acción de tutela no es el mecanismo indicado para resolver la inconformidad

asunto la accionante interpuso el recurso de extraordinario de casación, el cual se encuentra en trámite, pendiente de resolución. En las anotadas condiciones , la acción de tutela no es el mecanismo indicado para resolver la inconformidad planteada, por contar, quien la propone, con un medio de defensa judicial que está actualmente ejerciendo, y porque entrar a sustituirlo sería una intervención indebida en las competencias de los jueces que deben definir el asunto. La Sala, en doctrina consolidada, ha reiterado que la solicitud de protección constitucional no es procedente frente a procesos en curso, porque ello desconoce la independencia y la autonomía de las autoridades judiciales en el ejercicio de sus funciones, y porque esta intervención desnaturaliza la filosofía que inspiró la acción de tutela como mecanismo residual de protección de los derechos superiores. En cuanto a la reciente flexibilización del requisito de subsidiariedad por parte de la Sala de Casación Laboral, al no exigir para la procedencia de la acción de tutela en casos 8Tutela de segunda instancia n°.113026 NANCY CONSUELO DE LA TORRE QUINTERO similares la interposición del recurso de casación, debe precisarse que este cambio solo se dio frente a aquellos eventos donde no se ha interpuesto recurso de casación. Así explicó la Sala, su cambio de doctrina (sentencia ST13191 del 18 de marzo de 2020): “En efecto, esta Corporación en sentencia STL13133-2019 explicó que el requisito de subsidiariedad no es absoluto y debe examinarse en cada caso concreto, «al punto que es posible que ceda cuando se advierte la vulneración de derechos

que el requisito de subsidiariedad no es absoluto y debe examinarse en cada caso concreto, «al punto que es posible que ceda cuando se advierte la vulneración de derechos fundamentales que no pueden ser restablecidos efectivamente mediante las vías ordinarias, pues de no concederse el amparo, se consumaría un daño irreparable». Ahora, es cierto que en otras oportunidades la Sala ha considerado improcedente la acción de tutela por no haberse agotado el recurso de casación; sin embargo, una nueva reflexión sobre la materia la lleva a concluir que cuando en sede de tutela se detecte una rebeldía infundada y obstinada contra la jurisprudencia consolidada de esta Corporación, en relación con un asunto decantado, en este caso, por más de una década, se impone flexibilizar este requisito para garantizar la supremacía constitucional y la vigencia de los valores de un sistema jurídico que aspira a ser justo”. De modo que, si el proceso se encuentra en curso, pendiente de resolverse el recurso de casación, es al interior del mismo que la parte interesada debe procurar la protección de sus derechos, antes de acudir al juez constitucional, opción que queda desde luego abierta si la parte considera que las decisiones que se tomen en sede casacional desconocen sus derechos fundamentales. 9Tutela de segunda instancia n°.113026 NANCY CONSUELO DE LA TORRE QUINTERO Por existir, entonces, un escenario natural de discusión del asunto sometido al conocimiento del juez constitucional,

casacional desconocen sus derechos fundamentales. 9Tutela de segunda instancia n°.113026 NANCY CONSUELO DE LA TORRE QUINTERO Por existir, entonces, un escenario natural de discusión del asunto sometido al conocimiento del juez constitucional, la tutela demandada se torna improcedente, en los términos previstos por el artículo 6.1 del Decreto 2591 de 1991.

4. Debe precisarse que las exigencias requeridas para la procedencia de la tutela por vía transitoria, en virtud de la inminente causación de un perjuicio irremediable, no se cumplen, por cuanto las condiciones de gravedad e impostergabilidad no concurren.

No es posible tener a la accionante como sujeto de especial protección constitucional por razón de la edad (58 años), por no superar el umbral que marca la iniciación de la tercera edad. Esta Corporación ha sostenido, siguiendo al efecto la doctrina de la Corte Constitucional, que para optarse por ese criterio, debe haberse superado la expectativa de vida en Colombia, la cual para el periodo comprendido entre 2015 y 2020 se estableció por el DANE 1, en 76 años, condición que no cumple la accionante (CSJ STP5332-2020, STP5267-2020, STP9725 de 2017, entre otras). Adicionalmente, la afectación del mínimo vital por la falta de empleo tampoco puede estimarse, per se, una circunstancia que habilite la intervención urgente por vía de tutela. Además, la demandante no presentó ninguna prueba

Adicionalmente, la afectación del mínimo vital por la falta de empleo tampoco puede estimarse, per se, una circunstancia que habilite la intervención urgente por vía de tutela. Además, la demandante no presentó ninguna prueba 1 “Indicadores Demográficos Según Departamento 1985-2020. Conciliación Censal 1985-2005 y Proyecciones de Población 2005-2020” 10Tutela de segunda instancia n°.113026 NANCY CONSUELO DE LA TORRE QUINTERO que acredite la condición de madre cabeza de familia. Por tanto, el sometimiento al trámite y decisión del recurso extraordinario no es una situación que de suyo pueda considerarse generadora de un daño. Ahora, no es posible acceder a la pretensión de ordenar que la sala especializada priorice el turno para la resolución del recurso de casación, porque una medida de esta naturaleza no solo implicaría desconocer lo dispuesto en los artículos 153 de la Ley 270/96, 18 de la Ley 446/98, 1º y 16 de la Ley 1285/09, sino el derecho a la igualdad de las personas que con antelación se encuentran también a la espera que sus casos sean resueltos. Por último, en cuanto al criterio adoptado por la Corte en la decisión citada por la impugnante, sobre la flexibilización del requisito de subsidiariedad, su inaplicación a este asunto no traduce inequidad, toda vez que las consideraciones allí contenidas obedecen al estudio de la situación particular de cada demandante, enmarcado

flexibilización del requisito de subsidiariedad, su inaplicación a este asunto no traduce inequidad, toda vez que las consideraciones allí contenidas obedecen al estudio de la situación particular de cada demandante, enmarcado en una situación fáctico-procesal diferente a la aquí analizada, pues, en este caso, el proceso no ha concluido y existe un escenario natural de debate que debe agotarse antes de acudir al mecanismo de amparo. Además, los razonamientos expuestos por la Sala de Casación Laboral en cada caso, responden a la existencia de elementos de juicio que permiten concluir que es necesaria la intervención inmediata y urgente del juez de tutela, los 11Tutela de segunda instancia n°.113026 NANCY CONSUELO DE LA TORRE QUINTERO cuales, como se indicó en precedencia, no concurren en estas diligencias. Se confirmará, por tanto, la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la CORTE S UPREMA D E JUSTICIA, SALA D E C ASACIÓN P ENAL, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

R E S U E L V E:

1. Confirmar el fallo impugnado, por las razones expuestas en la anterior motivación.

2. Notificar esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase

FABIO OSPITIA GARZÓN

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase

FABIO OSPITIA GARZÓN

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

HUGO QUINTERO BERNATE

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 12