CSJ - STP11629-2020

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado Ponente STP11629-2020 Radicación n.º 113082 Acta n.° 245 Bogotá, D. C., doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020). ASUNTO Se resuelve la impugnación propuesta por J UAN FRANCISCO BARRERA GARCÍA, a través de apoderado, frente a la sentencia proferida el 4 de agosto de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, mediante la cualTutela de 2ª Instancia n.° 113082 JUAN FRANCISCO BARRERA GARCÍA negó el amparo a los derechos a la familia y de los niños, en contra de la Fiscalía 76 Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Fredonia y VERÓNICA G IOVANNA

ARANGO ÁLVAREZ.

Al presente trámite fueron vinculados la Comisaría de Familia y a la Fiscalía local, ambos de Fredonia.

ANTECEDENTES Hechos y fundamentos de la acción Fueron relatados por el A quo de la siguiente manera: […] En esencia expuso el actor que los señores Juan Barrera y Verónica Arango vivieron juntos en el municipio de Fredonia y procrearon al niño Agustín Barrera Arango cuyo nacimiento tuvo lugar el 12 de agosto de 2016; no obstante, por problemas de convivencia, se separaron en el mes de julio de 2019, quedando el niño al cuidado de su progenitora; sin embargo, el 1º de septiembre de 2019 ésta le entregó el menor al padre, por motivos laborales en la ciudad de Medellín y desde ese momento el señor

niño al cuidado de su progenitora; sin embargo, el 1º de septiembre de 2019 ésta le entregó el menor al padre, por motivos laborales en la ciudad de Medellín y desde ese momento el señor Juan Barrera es quien tiene la custodia de su hijo. Indicó que entre los citados Juan Barrera y Verónica Arango celebraron diferentes audiencias de conciliación en la Comisaría de Familia de Fredonia. La última de éstas el 14 de marzo de 2020, fecha en la cual la Comisaria de Familia le otorgó la custodia del menor al señor Juan Barrera; a pesar de ello, ese mismo día la señora Verónica Arango lo apartó de todo contacto con el progenitor, hasta la fecha de presentación de la acción constitucional. Debido a lo anterior, el señor Juan Barrera el día 22 de abril de 2020 formuló denuncia ante la Comisaría de Familia de Fredonia en contra de la señora Verónica Arango por el delito de ejercicio abusivo de la patria potestad, la cual fue remitida por la Comisaria a la Fiscalía Seccional Delegada de Fredonia, autoridad ésta última que no ha procedido a asumir el conocimiento del asunto. 2Tutela de 2ª Instancia n.° 113082 JUAN FRANCISCO BARRERA GARCÍA Recalca en que el progenitor del menor Agustín Barrera Arango se encuentra privado de su custodia, lo que vulnera los derechos fundamentales de ambos, máxime si se tiene en cuenta que su progenitora padece de falta de estabilidad personal y emocional, no cuenta con vivienda propia, ni alquilada y no posee capacidad económica para el sostenimiento de las necesidades primarias y básicas de su hijo.

progenitora padece de falta de estabilidad personal y emocional, no cuenta con vivienda propia, ni alquilada y no posee capacidad económica para el sostenimiento de las necesidades primarias y básicas de su hijo. En consecuencia, solicitó se amparen los derechos fundamentales invocados y se restablezca la tenencia y custodia del menor a su progenitor, a través de la orden a la Policía de Infancia y Adolescencia; además que se ordene a la Fiscalía Seccional que asuma el conocimiento del asunto, en razón de la denuncia por el delito de ejercicio abusivo de la patria potestad. . LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia declaró improcedente el amparo, al determinar que la tutela por su carácter residual y subsidiario, no es el mecanismo indicado para ordenar el restablecimiento de la tenencia y custodia de un menor a su progenitor, disponer a una entidad que asuma el conocimiento de un asunto y/o la realización de determinados actos de investigación, pues es de resorte de la autoridad administrativa y judicial respectiva, por tanto, a la parte interesada le corresponde acudir a las normas que tiene a su disposición en la normatividad correspondiente. Adujo que de las pruebas allegadas a la actuación, se conoce que está en curso el proceso administrativo de restablecimiento de derechos del niño adelantado por la Comisaría de Familia de Fredonia, toda vez que en auto del 2 de junio de 2020, se dio apertura al proceso. Es allí donde

restablecimiento de derechos del niño adelantado por la Comisaría de Familia de Fredonia, toda vez que en auto del 2 de junio de 2020, se dio apertura al proceso. Es allí donde deberán realizarse las correspondientes solicitudes. 3Tutela de 2ª Instancia n.° 113082 JUAN FRANCISCO BARRERA GARCÍA En relación con la petición de que se ordene a la Fiscalía Seccional de la municipalidad en cita, que asuma el conocimiento de la denuncia instaurada por JUAN FRANCISCO BARRERA G ARCÍA en contra de VERÓNICA G IOVANNA A RANGO ÁLVAREZ por el delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor, pudo constatar que la Fiscal 76 Seccional ya asumió conocimiento del asunto, elaboró el programa metodológico, por lo que no puede disponer de la realización de determinados actos de investigación, como se sugiere en la adición de pruebas, en tanto, el proceso penal se encuentra en curso y es allí donde el interesado debe elevar las solicitudes que considere pertinentes. LA IMPUGNACION JUAN F RANCISCO B ARRERA G ARCÍA, a través de apoderado, reiteró los planteamientos del escrito tutelar los cuales están encaminados a obtener la custodia de su hijo.

CONSIDERACIONES

1. Corresponde a la Corte determinar si las accionadas vulneraron los derechos a la familia y de los niños invocados por el actor al no disponer las medidas necesarias para que el niño A.B.A. esté bajo el cuidado y

accionadas vulneraron los derechos a la familia y de los niños invocados por el actor al no disponer las medidas necesarias para que el niño A.B.A. esté bajo el cuidado y

custodia de JUAN FRANCISCO BARRERA GARCÍA.

2. La Constitución Política, en el artículo 86, estableció la tutela como un mecanismo extraordinario, preferente,

4Tutela de 2ª Instancia n.° 113082 JUAN FRANCISCO BARRERA GARCÍA subsidiario y residual que tiene por objeto la protección de manera efectiva e inmediata de las garantías, ante su vulneración o amenaza, proveniente de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el interesado no cuente con otros medios de defensa judicial. El canon 44 ibídem prevé que son derechos fundamentales de los niños: […] la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y

económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. [Negrillas fuera de texto original]. Sobre la prevalencia de los derechos de los menores, la Corte Constitucional ha señalado que a las autoridades tienen un papel preponderante para efectivizar tales garantías. Al respecto, en sentencia CC T-336-2019, indicó: […] Para efectos de analizar cómo opera dicho interés superior, en Sentencia T-510 de 2003 la Sala de Revisión fijó unos estándares de satisfacción de este principio y los clasificó como fácticos y jurídicos. Los primeros exigen que se analicen íntegramente las circunstancias específicas del caso, mientras que los segundos se refieren “a los parámetros y criterios establecidos por el 5Tutela de 2ª Instancia n.° 113082 JUAN FRANCISCO BARRERA GARCÍA ordenamiento jurídico para promover el bienestar infantil”1, especialmente en razón del riesgo que pueda generar la discrecionalidad que se requiere para hacer este tipo de valoraciones.

Según la sentencia referida, son criterios jurídicos para determinar

infantil”1, especialmente en razón del riesgo que pueda generar la discrecionalidad que se requiere para hacer este tipo de valoraciones.

Según la sentencia referida, son criterios jurídicos para determinar el interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes: (i) la garantía del desarrollo integral del menor de edad;  (ii) la garantía de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales;  (iii) la protección frente a riesgos prohibidos; (iv) el equilibrio de sus derechos con los de sus familiares de tal forma que si se altera dicho equilibrio debe adoptarse la decisión que mejor satisfaga los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes; (v) la provisión de un ambiente familiar apto para su desarrollo;  (vi) la necesidad de justificar con razones de peso la intervención del Estado en las relaciones familiares; y (vii) la evasión de cambios desfavorables en las condiciones de los niños involucrados2.

Por tanto , siempre que las autoridades administrativas, judiciales o institucionales se enfrenten a casos en los que puedan resultar afectados los derechos de un niño, una niña o un adolescente, “deberán aplicar el principio de primacía de su interés superior, y en particular acudir a los criterios fácticos y jurídicos fijados por la jurisprudencia constitucional para establecer cuáles son las condiciones que mejor satisfacen sus derechos”3.

interés superior, y en particular acudir a los criterios fácticos y jurídicos fijados por la jurisprudencia constitucional para establecer cuáles son las condiciones que mejor satisfacen sus derechos”3. En virtud de lo anterior, el artículo 96 del Código de Infancia y Adolescencia, dispone que las defensorías y comisarías de familia deben «procurar y promover la realización y restablecimiento de los derechos reconocidos en los tratados internacionales, en la Constitución Política y en el presente Código», mientras que el seguimiento a las medidas de protección o de restablecimiento adoptadas por aquellas estará a cargo del respectivo coordinador del centro zonal del ICBF4. 1 Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003. 2 Esta regla fue formulada en las Sentencias de la Corte Constitucional T-397 de 2004 y T-572 de 2010. 3 Corte Constitucional, Sentencia T-387 de 2016. 4 De acuerdo con el artículo 98 de la misma normativa, en los municipios donde no haya Defensor de Familia, las funciones que este Código le atribuye serán cumplidas por el comisario de familia.  En ausencia de este último, las funciones asignadas al 6Tutela de 2ª Instancia n.° 113082

JUAN FRANCISCO BARRERA GARCÍA

3. En el presente asunto, se observa que JUAN FRANCISCO B ARRERA G ARCÍA cuestiona las actuaciones adelantadas en la Comisaría de Familia y la Fiscalía Seccional, ambas de Fredonia, en cuanto no han dispuesto de las medidas necesarias para que su hijo A.B.A esté bajo

adelantadas en la Comisaría de Familia y la Fiscalía Seccional, ambas de Fredonia, en cuanto no han dispuesto de las medidas necesarias para que su hijo A.B.A esté bajo su cuidado y protección. De las pruebas allegadas al expediente se conoce que la comisaría de Familia de Fredonia en auto del 2 de junio de 2020, declaró la apertura de investigación administrativa de restablecimiento de derechos a favor de A.B.A. impulsada por el actor. Oportunidad en que se dispusieron la práctica de 16 pruebas, entre ellas, valoración psicológica del niño, sus padres, así como formular denuncia en contra de VERÓNICA GIOVANNA ARANGO ÁLVAREZ por el delito de ejercicio arbitrario de la custodia. Las cuales se están efectuando. También se conoce que el 19 de mayo, la denuncia interpuesta por el demandante le fue asignada a la Fiscalía 76 Seccional de la municipalidad en cita, por el ilícito referido, por ello, el 20 siguiente efectuó el programa metodológico e impartió las órdenes correspondientes a la Policía Judicial. 3.1. Lo expuesto evidencia que, los trámites de restablecimiento de derechos, así como la denuncia instaurada por el actor, están en curso y no han concluido. defensor y al comisario de familia corresponderán al inspector de policía. La declaratoria de adoptabilidad del niño, niña o adolescente corresponde exclusivamente al Defensor de Familia. 7Tutela de 2ª Instancia n.° 113082

declaratoria de adoptabilidad del niño, niña o adolescente corresponde exclusivamente al Defensor de Familia. 7Tutela de 2ª Instancia n.° 113082 JUAN FRANCISCO BARRERA GARCÍA La primera está en fase de pruebas, por tanto, mientras el proceso esté en curso cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario porque, de lo contrario, todas las decisiones provisionales que se tomen en el transcurso de la actuación penal estarían siempre forzadas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales. De conformidad con el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política, la tutela: […] Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el mismo sentido, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política», dispuso: […] La acción de tutela no procederá […] Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. En virtud de las disposiciones indicadas, se ha sostenido en repetidas ocasiones5 que la acción se funda en

concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. En virtud de las disposiciones indicadas, se ha sostenido en repetidas ocasiones5 que la acción se funda en 5 Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006. C SJ STP Rad. No. 31.781, 32.327, 36.728, 38.650, 40.408,41.642, 8Tutela de 2ª Instancia n.° 113082 JUAN FRANCISCO BARRERA GARCÍA el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la tutela sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. Lo anterior, le sirve a la Sala para afirmar que existen otros medios de defensa aptos para garantizar la protección de que se trata, esto es, en sede del trámite que actualmente se adelanta en la Comisaría accionada , por ello, no es dable adoptar en esta fase una decisión de fondo sobre la custodia del hijo del demandante. Ahora bien, con respecto a lo segundo, esto es al trámite de la denuncia, recuérdese que los artículos 250 de la Constitución Política y 200 de la Ley 906 de 2004, disponen que está en cabeza de la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal y la prosecución de la indagación e investigación de los hechos que revistan las características de una conducta punible que llegue a su conocimiento.

que está en cabeza de la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal y la prosecución de la indagación e investigación de los hechos que revistan las características de una conducta punible que llegue a su conocimiento.

Adicionalmente, el parágrafo del artículo 175 del Código de Procedimiento Penal señala que la Fiscalía tiene un término máximo de 2 años contados a partir de la recepción de la noticia criminis, para formular imputación u ordenar motivadamente el archivo de la indagación, lapso que en este evento no ha fenecido. 41.805, 49.752, 50.399, 50.765, 53.544, 54.762, 57.583, 59.354, 60.917, 61.515, 62.691, 63.252, 64.107, 65.086, 66.996, 67.145, 68.727, 69.938 y 70.488. 9Tutela de 2ª Instancia n.° 113082 JUAN FRANCISCO BARRERA GARCÍA En ese orden, no se puede endilgar a la accionada la lesión de los derechos invocados por el recurrente toda vez que la denuncia le fue asignada a la Fiscalía 76 Seccional de Fredonia el 19 de mayo y al día siguiente hizo el programa metodológico y dispuso las medidas necesarias ante la Policía Judicial, las cuales se están efectuando. Por las anteriores consideraciones, ratificará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar el fallo impugnado.

n.° 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar el fallo impugnado. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

EYDER PATIÑO CABRERA

10Tutela de 2ª Instancia n.° 113082

JUAN FRANCISCO BARRERA GARCÍA

GERSON CHAVERRA CASTRO

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 11