CSJ - STP11634-2020

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente STP11634-2020 Radicación n°. 114167 Acta 269 Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil veinte (2020). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela instaurada por BUANERGES FLORENCIO ROSERO PEÑA , a través de apoderado, contra UNA MAGISTRADA CON FUNCIÓN DE CONTROL DE GARANTÍAS DE LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ 1, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales. Al trámite se vinculó a la FISCALÍA OCTAVA DELEGADA ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA y a las demás 1 Magistrada Eva Ximena Ortega.Radicación n°. 114167 Buanerges Florencio Rosero Peña 2 partes e intervinientes en el proceso radicado bajo el No. 2020-00106. ANTECEDENTES De la demanda de tutela y anexos se extracta que la Fiscalía Octava Delegada ante la Corte Suprema de Justicia adelanta el proceso No. 2020-00106, en contra de BUANERGES FLORENCIO ROSERO PEÑA, en calidad de Gobernador del Putumayo, por la posible comisión de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación en favor de terceros, con ocasión de su «participación en la tramitación, celebración y liquidación del contrato No. 547 de 1 de abril de 2020, a

peculado por apropiación en favor de terceros, con ocasión de su «participación en la tramitación, celebración y liquidación del contrato No. 547 de 1 de abril de 2020, a través del cual se compraron diez ambulancias mecanizadas en el marco de la calamidad pública declarada en el Departamento del Putumayo, mediante Decreto No. 0111 del 13 de marzo de 2020». Manifestó el apoderado del accionante que el 10 de julio del año en curso, solicitó a la Fiscalía en mención copia de la denuncia, la cual le fue suministrada el 31 de agosto siguiente. Refirió que el 5 de octubre del presente año, se le informó que al día siguiente se llevaría a cabo audiencia de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento contra su prohijado ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, cuyo aplazamiento solicitó por cuanto tenía programado un viaje para la hora de laRadicación n°. 114167 Buanerges Florencio Rosero Peña 3 diligencia, a lo que accedió el Magistrado sustanciador y se reprogramó la vista para el 20 de octubre de la presente anualidad. Sostuvo que el 6 de octubre del año en curso, a las 7:30 de la noche, se realizó audiencia de « control posterior a resultados de interceptación telefónica» a la que no fue convocado, pese a que la representante del ente acusador conocía sus datos de ubicación y sólo hasta el 21 de octubre siguiente se enteró de dicha diligencia, en razón a que la

convocado, pese a que la representante del ente acusador conocía sus datos de ubicación y sólo hasta el 21 de octubre siguiente se enteró de dicha diligencia, en razón a que la Fiscalía utilizó los resultados allí obtenidos para sustentar la imposición de medida de aseguramiento. Afirmó que la magistrada que actuó como juez de control de garantías en aquella oportunidad, impartió legalidad a las interceptaciones, pese a que no estaba garantizada la defensa del indiciado y aunque para dicha fecha no se habían imputado cargos a ROSERO PEÑA, se le debió informar de la realización de tal diligencia para «participar en ella y controvertir la actuación del ente fiscal». Señaló que en las sentencias C-025 y C-151 de 2009, la Corte Constitucional dejó claro que incluso en la etapa de indagación se debe garantizar al procesado la participación en las diligencias, por lo que concluyó que debió ser citado a la audiencia y no le correspondía a la defensa «imaginar que en contra de su cliente se están realizando ciertas actividades investigativas de las cuales no tiene mayor conocimiento»,Radicación n°. 114167 Buanerges Florencio Rosero Peña 4 como para solicitar que se le convocara a la audiencia de control posterior. Indicó que la autoridad accionada incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente dictado por la Corte Constitucional en las providencias en cita y por violación directa de la Constitución, dado que se vulneraron los derechos al debido proceso y defensa. Con fundamento en lo anterior, solicitó el amparo de

Corte Constitucional en las providencias en cita y por violación directa de la Constitución, dado que se vulneraron los derechos al debido proceso y defensa. Con fundamento en lo anterior, solicitó el amparo de los derechos antes mencionados y, en consecuencia, que se revocara la decisión emitida el 6 de octubre de 2020, por la autoridad demandada, «lo que implica además que dichas interceptaciones ya no podrán tener la condición de legales, al haber sido necesario desarrollar su audiencia de legalización dentro de las veinticuatro horas siguientes, lo cual ya no es posible».

TRÁMITE Y RESPUESTA

DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS

1. La magistrada de control de garantías de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá informó que, por reparto del 6 de octubre del año en curso, le correspondió conocer de la solicitud de audiencia de carácter reservado de control posterior a resultados de diligencias de interceptaciones telefónicas, dentro del proceso penal que se adelanta contra el accionante.Radicación n°. 114167

Buanerges Florencio Rosero Peña 5 Señaló que, de acuerdo con lo informado por la representante del ente acusador, para dicho momento no se había realizado formulación de imputación, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 237 de la Ley 906 de 2004, no era obligatoria la presencia del procesado y su defensor en la diligencia en cita, máxime que no existía ninguna solicitud por parte de la defensa sobre el particular, pues de ser así, hubiera permitido su participación. Por lo anterior, consideró que realizó la diligencia

su defensor en la diligencia en cita, máxime que no existía ninguna solicitud por parte de la defensa sobre el particular, pues de ser así, hubiera permitido su participación. Por lo anterior, consideró que realizó la diligencia conforme a los planteamientos legales y constitucionales, sin vulnerar derecho alguno al actor.

2. Dentro del término otorgado no se recibieron respuestas adicionales.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, la Sala de Casación Penal de esta Corporación es competente para pronunciarse sobre la demanda de tutela instaurada por el apoderado judicial de

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2. De la acción de tutela contra providencias judiciales.

La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional en fallos C-590 de 2005 y T-332 de 2006, entre otros, ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra

acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Además, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.Radicación n°. 114167 Buanerges Florencio Rosero Peña 7 Además, «que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible»2 y que no se trate de sentencias de tutela. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de esa decisión y pueden sintetizarse así: (i) defecto orgánico ; ii)

que no se trate de sentencias de tutela. De otra parte, los requisitos de carácter específico han sido reiterados en pacífica jurisprudencia a partir de esa decisión y pueden sintetizarse así: (i) defecto orgánico ; ii) defecto procedimental absoluto; (iii) defecto fáctico; iv) defecto material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente y viii) violación directa de la Constitución.

3. Del caso concreto.

BUANERGES FLORENCIO ROSERO PEÑA cuestiona, a través de apoderado, que la magistrada de control de garantías de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá no lo convocó a la audiencia del 6 de octubre de 2020, en la que se llevó a cabo un « control posterior a resultados de interceptación telefónica», diligencia que fue solicitada por la Fiscalía Octava Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, en el proceso radicado bajo el No. 2020-00106, adelantado en su contra por la posible comisión de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación en favor de terceros. 2 Ibídem.Radicación n°. 114167 Buanerges Florencio Rosero Peña 8 Afirma el apoderado del demandante, en sustento de la petición de tutela, que su no convocatoria a la diligencia preliminar afectó los derechos fundamentales al debido proceso y defensa que le asisten a su prohijado, pues no se le permitió «participar en ella y controvertir la actuación del

preliminar afectó los derechos fundamentales al debido proceso y defensa que le asisten a su prohijado, pues no se le permitió «participar en ella y controvertir la actuación del ente fiscal», desconociendo con su proceder lo expuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C-025 y C-151 de 2009, máxime que de tal actuación se enteró solo hasta el 21 de octubre del presente año. En ese orden, considera la Sala que se trata de un asunto de relevancia constitucional, pues se invoca la protección de las garantías fundamentales al debido proceso y defensa, contempladas en el artículo 29 de la Constitución Política. Además, la demanda de tutela se presentó en un término razonable, -dado que la audiencia atacada data del 6 de octubre del año en curso- , con lo que se cumple el presupuesto de la inmediatez. También, se indicaron los fundamentos del amparo y no se cuestiona un fallo de tutela. No obstante, aunque se hallen satisfechas las enunciadas condiciones generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales advierte la Sala, que el presupuesto de la subsidiariedad no se verifica en el caso y acarrea la improcedencia del amparo, toda vez que el accionante aún cuenta con otros mecanismos de defensaRadicación n°. 114167 Buanerges Florencio Rosero Peña 9 judicial al interior del proceso penal, para la protección de sus garantías. En ese sentido, el art. 238 de la Ley 906 de 2004

Buanerges Florencio Rosero Peña 9 judicial al interior del proceso penal, para la protección de sus garantías. En ese sentido, el art. 238 de la Ley 906 de 2004 permite, para los casos en que la defensa no intervenga en la diligencia preliminar de control de legalidad posterior a la que se refiere el apartado 237 ejusdem, elevar solicitud de realización de una nueva audiencia preliminar para buscar allí la exclusión de las evidencias obtenidas; lo que puede postular, de igual manera, en la audiencia preparatoria. Dice al respecto el canon en cita: ARTÍCULO 238. INIMPUGNABILIDAD DE LA DECISIÓN. La decisión del juez de control de garantías será susceptible de impugnación, en los eventos previstos en esta ley. Si la defensa se abstuvo de intervenir en la audiencia, podrá solicitar en otra audiencia preliminar o durante la audiencia preparatoria la exclusión de las evidencias obtenidas. De igual manera, en la providencia CSJ STP17580 -2017, Rad. 94744 esta Sala, al analizar un caso similar al que acá se debate3, señaló que: El juez de control de garantías, como director del proceso en la fase preliminar a su cargo, pero además «por su condición de garante de los derechos constitucionales y de supervisor de la actuación de las autoridades públicas y de los particulares en la etapa de la investigación penal» (C-210/07) debe ponderar y armonizar los derechos en conflicto, además de facilitar, en cuanto sea posible, la realización de la actividad investigativa de las partes, con las limitaciones inherentes a la protección de los derechos fundamentales.

derechos en conflicto, además de facilitar, en cuanto sea posible, la realización de la actividad investigativa de las partes, con las limitaciones inherentes a la protección de los derechos fundamentales. Como se dijo, al llevar a cabo labores de búsqueda selectiva en bases de datos, la fiscalía puede acceder a información 3 En la que no se permitió al indiciado participar en la audiencia de búsqueda selectiva en bases de datos.Radicación n°. 114167 Buanerges Florencio Rosero Peña 10 confidencial referida al indiciado o imputado. Es posible, que por razón de la obtención de datos contenidos en sistemas de información se puedan afectar derechos fundamentales de su titular. Así pues, el objeto de debate en la mencionada audiencia preliminar es verificar la legalidad del elemento material probatorio que fue acopiado. Para que el juez de control de garantías establezca si es legal o no, constatará que «se haya observado lo prescrito en la Constitución Política, en los Tratados Internacionales sobre derechos humanos vigentes en Colombia y en las leyes» (art. 276 Ley 906 de 2004). Entonces, en principio, la verificación sobre la legalidad de lo actuado será el único aspecto a debatir en esa audiencia preliminar. Por tal razón, el propósito para el cual puede acudir el indiciado o su defensa a la diligencia, es el de buscar la exclusión de la evidencia que consideran fue ilegalmente obtenida (art 231 ejusdem) 4. (Negrilla fuera de texto).

acudir el indiciado o su defensa a la diligencia, es el de buscar la exclusión de la evidencia que consideran fue ilegalmente obtenida (art 231 ejusdem) 4. (Negrilla fuera de texto). De ahí que, el objeto de la diligencia de control de legalidad posterior que se adelanta a la luz del art. 237 de la Ley 906 de 20045 es la de verificar «la legalidad del elemento material probatorio que fue acopiado» y lo que puede pretender la defensa al participar en esa audiencia es la 4 En la providencia CSJSTP17580 -2017, Rad. 94744. 5 ARTÍCULO 237. AUDIENCIA DE CONTROL DE LEGALIDAD POSTERIOR.   Dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes al recibimiento del informe de Policía Judicial sobre las diligencias de las órdenes de registro y allanamiento, retención de correspondencia, interceptación de comunicaciones o recuperación de información producto de la transmisión de datos a través de las redes de comunicaciones, el fiscal comparecerá ante el Juez de Control de Garantías, para que realice la audiencia de revisión de legalidad sobre lo actuado. Durante el trámite de la audiencia podrán asistir, además del fiscal, los funcionarios de la Policía Judicial y los testigos o peritos que prestaron declaraciones juradas con el fin de obtener la orden respectiva, o que intervinieron en la diligencia. El juez podrá, si lo estima conveniente, interrogar directamente a los comparecientes y, después de escuchar los argumentos del fiscal, decidirá de plano sobre la validez del procedimiento. PARÁGRAFO. Si el cumplimiento de la orden ocurrió luego de formulada la

y, después de escuchar los argumentos del fiscal, decidirá de plano sobre la validez del procedimiento. PARÁGRAFO. Si el cumplimiento de la orden ocurrió luego de formulada la imputación, se deberá citar a la audiencia de control de legalidad al imputado y a su defensor para que, si lo desean, puedan realizar el contradictorio. En este último evento, se aplicarán analógicamente, de acuerdo con la naturaleza del acto, las reglas previstas para la audiencia preliminar.Radicación n°. 114167 Buanerges Florencio Rosero Peña 11 exclusión de los medios de convicción obtenidos por la Fiscalía. Por ende, para el caso concreto no es, exclusivamente, la vista en la que se desarrolló el «control posterior a resultados de interceptación telefónica» la única oportunidad para obtener la exclusión de los EMP obtenidos, como parece entenderlo el accionante, pues como se dijo en precedencia, aún puede el defensor de BUANERGES FLORENCIO ROSERO PEÑA i) solicitar la realización de una nueva audiencia preliminar con ese mismo fin o ii) invocar la exclusión de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenidos en esa diligencia preliminar, en el marco de la audiencia preparatoria, siempre y cuando, ha de aclararse, demuestre su ilegalidad (arts. 359 y 360 de la Ley 906 de 2004). Por lo expuesto y ante la prevalencia del requisito de subsidiariedad de la tutela, no es posible que el juez de amparo analice el fondo del asunto. En esas condiciones, la

y 360 de la Ley 906 de 2004). Por lo expuesto y ante la prevalencia del requisito de subsidiariedad de la tutela, no es posible que el juez de amparo analice el fondo del asunto. En esas condiciones, la vigencia de mecanismos ordinarios de defensa dentro del proceso penal deriva en la improcedencia del amparo constitucional invocado por el demandante. En mérito de lo expuesto, LA SALA DE DECISIÓN DE

ACCIONES DE TUTELA No. 1, DE LA SALA DE CASACIÓN

PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ,Radicación n°. 114167

Buanerges Florencio Rosero Peña 12 administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1°. DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo invocado. 2°. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3°. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIERRadicación n°. 114167

Buanerges Florencio Rosero Peña 13

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria